裁判字號：臺灣高等法院臺中分院99年上訴字第2395號刑事判決
裁判日期：民國100年03月08日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決99年度上訴字第2395號上訴人即被告 黃建彰 選任辯護人 施廷勳 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣彰化地方法院99年度訴字第12號中華民國99年10月7日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署98年度偵字第9550號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
黃建彰未經許可，製造空氣槍，處有期徒刑壹年拾月，併科罰金新臺幣捌萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑肆年。並應於民國一百年五月八日前向國庫支付新台幣拾萬元。扣案空氣槍壹支（槍枝管制編號：0000000000，含高壓氣體鋼瓶壹瓶）沒收之。
事實
一、黃建彰明知空氣槍非經中央主管機關許可，不得持有、製造，竟基於製造空氣槍之故意，於民國98年9月12日，在其彰化縣○○鄉○○村○○街9之1號住處，以帳號「[email protected]」登入YAHOO!奇摩拍賣網站，並以新臺幣（下同）4000元為對價下標，向該網站帳號「kentinggo」之賣家購得不含彈簧之「SP100」空氣槍1支（含高壓氣體鋼瓶1瓶）。黃建彰於98年9月15日取得上開空氣槍後，又於98年10月7日以前揭帳號登入上開網站，以6000元為對價下標，向帳號「lovefax2002」之賣家購得內含6.02內外無間隙精密管、全鋼內置磁鐵槍機殼、8MM規格鋼製槍機、無壓氣室組之「"精準國際"SP限量套餐」1組；黃建彰於98年10月8日取得上開物品後，隨即在上址住處內，將上開精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組等物品組裝於上開空氣槍，又因該空氣槍欠缺彈簧無法發射彈丸、且鋼瓶有漏氣情形，乃加裝彈簧、換裝高壓氣體鋼瓶於該空氣槍上，以此方式未經許可製造完成可擊發彈丸、具有殺傷力之空氣槍1支（槍枝管制編號0000000000號，含高壓氣體鋼瓶1瓶），並未經許可持有之。嗣於98年10月30日上午7時許，為警持臺灣彰化地方法所核發之搜索票至上址執行搜索，當場扣得上開空氣槍1支（含高壓氣體鋼瓶1瓶），而查悉上情。
二、案經臺北市政府警察局大同分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第206條第1項規定甚明；是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又依刑事訴訟法第208條第1項規定，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，檢察官針對該類案件之性質，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力。查扣案空氣槍係由查獲之警察單位依轄區檢察署檢察長事前概括選任槍彈鑑定機關即內政部警政署刑事警察局實施鑑定，視同檢察官之送請鑑定，是該局98年12月4日刑鑑字第0980152966號鑑驗書自具有證據能力；又扣案空氣槍嗣經原審送請內政部警政署刑事警察局再為鑑定，該局以99年6月18日刑鑑字第0990067271號函鑑定在案，揆諸上揭說明，上開函文亦有證據能力。
二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文，惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，此觀同法第159條之5規定即明。查本判決所引用被告黃建彰以外其餘之人於審判外之陳述（包含書面陳述），皆屬傳聞證據，惟當事人及辯護人雖知上開證據資料為傳聞證據，仍於本院準備程序及審判期日中對各該證據資料均表示同意或無意見而不予爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況尚無違法不當等瑕疵，且與本案具有關連性，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，爰逕依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均具有證據能力。
三、本案後述所引用之非供述證據，非屬傳聞證據，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，且與本案具有關連性，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，併予敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告黃建彰固坦承其上網以上開金額下標購買上開空氣槍、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組等物品，並在上開空氣槍內加裝彈簧，更換高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組，惟矢口否認有何製造空氣槍犯行，辯稱：其不知該改裝後之空氣槍具有殺傷力，亦不知上開加裝、改裝之舉動犯法云云。辯護人則為被告辯稱：被告均係以BB彈裝填於扣案空氣槍而射擊寶特瓶，不知該空氣槍具有殺傷力，並無製造或持有空氣槍之主觀犯意，且彈簧並非內政部所公告之主要零件，彈簧之有無應不涉及改造或製造槍枝之問題，公訴人亦無法舉證證明被告加裝彈簧、更換高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組等行為影響該空氣槍動能云云。經查：
㈠被告於98年9月12日在YAHOO!奇摩拍賣網站以4000元為對價
購得不含彈簧之「SP100」空氣槍1支（含高壓氣體鋼瓶1瓶），於98年9月15日取得上開空氣槍後，又於98年10月7日下標，以6000元為對價向帳號「lovefax2002」之賣家購得內含精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組之「"精準國際"SP限量套餐」1組，於98年10月8日取得上開物品後，隨即在上址住處內，將上開精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組等物品組裝於上開空氣槍，又因該空氣槍欠缺彈簧無法發射彈丸、且鋼瓶有漏氣情形，乃加裝彈簧、換裝高壓氣體鋼瓶於該空氣槍上等情，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時自承在卷（警卷第1頁、偵卷第6頁、原審卷第42、
136頁），並有拍賣網頁列印資料、IP位址查詢資料、通聯調閱查詢單、臺灣固網股份有限公司TFN用戶基本資料查詢結果各1份在卷可稽（見原審卷第26至38頁、原審98年度聲搜字第2344號卷第11至16頁），復有扣案空氣槍1支（含高壓氣體鋼瓶1個）可證，此部分事實均堪認定。
㈡按槍砲彈藥刀械管制條例所管制之槍砲、彈藥、刀械，均係
以具殺傷力者始能屬之，此觀同條例第4條第1項各款之規定自明；又認定槍砲彈藥刀械管制條例之槍枝殺傷力之標準，係以在最具威力之適當距離以彈丸穿入人體皮肉層之動能為基準；是以判斷是否屬於上開槍砲，應以該槍砲是否具有適於發射金屬或子彈之正常結構功能，以及其是否具有殺傷力，此二項要件予以認定之（最高法院95年度臺上字第7078號、84年度臺非字第115號、91年度臺上字第2928號判決意旨可資參照）。查扣案空氣槍1支於98年10月30日上午7時許為警搜索查獲後，警員即在搜索扣押現場之被告上開住處內，以扣案空氣槍上裝填白色塑膠彈丸，對瓦斯空罐之鐵罐射擊，在罐上造成明顯凹痕；警員即再以該空氣槍填塞6厘米鋼珠直接射擊裝有鋁製監測板之動能檢測箱，結果確有貫穿鋁製的監測板，有現場蒐證光碟1片、原審勘驗筆錄、彰化縣警察局槍枝初步檢視報告表、臺北市政府警察局氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表各1份及照片15張可證（警卷第13至20頁、原審卷第123頁）。又扣案空氣槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認送鑑之扣案空氣槍（槍枝管制編號0000000000）係氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試3次，其中彈丸（直徑6.0mm、重量0.88g）最大發射速度為203公尺/秒，計算其動能為18焦耳，換算其單位面積動能為63焦耳/平方公分。另關於殺傷力定義，依據司法院秘書長81年6月11日祕臺廳(二)字第06985號函釋示：「殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準。」且關於殺傷力之認定，依日本科學警察之研究結果，彈丸單位面積動能達每平方公分20焦耳以上者，足以穿入人體皮肉層；內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達每平方公分24焦耳，足以穿入豬隻皮肉層，此有該局98年12月4日刑鑑字第0980152966號鑑驗書1紙及所附照片4張在卷可參（見偵卷第14至16頁）。再者，各式槍枝依各自槍型設計、預計達成之射速與單位面積動能數，本有設計供各式槍枝適用裝填之金屬或子彈，如非該式槍枝適用之金屬或子彈，即無法完成射擊，自無從用以測試該槍枝是否具備殺傷力，內政部警政署刑事警察局鑑定人員持6厘米鋼珠測試，係依扣案空氣槍本身之槍型設計而裝填相容且為標準規格之金屬彈丸加以擊發，鑑驗書所載鑑定結果確屬符合槍枝之正常結構功能狀態下所為之測試無誤。準此，扣案空氣槍既能以相容且為標準規格之6厘米金屬彈丸裝填及擊發，且經鑑驗人員3次測試中，其動能換算之單位面積最大發射速度約為63焦耳/平方公分，顯見扣案空氣槍所發射之動能已遠超過每平方公分20焦耳，威力甚大，自能穿透人體皮肉層，而對人之生命、身體安全造成危害，該空氣槍具有殺傷力，而為槍砲彈藥刀械管制條例所規定之空氣槍，要屬無疑。
㈢按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷
力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋及最高法院73年臺上字第1689號判例可資參照。又按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為亦屬製造行為之一種（最高法院86年度臺上字第7558號、92年度臺上字第924號判決意旨參照）。查被告於購得上開空氣槍時，該空氣槍內並無裝置彈簧，而無法擊發彈丸，被告乃裝置彈簧於該空氣槍內，使空氣槍可擊發彈丸，又換裝高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組等情，均業已認定如前。並佐以扣案空氣槍擊發裝置上膛之情形，係將撞鐵彈簧壓縮勾箝於兩撞鐵間，壓扣扳機時會觸放勾箝，使撞鐵藉其彈力後撞洩氣閥門進氣發射彈丸，因此將該空氣槍之撞鐵彈簧取下後，該槍枝於上膛擊發時，將因欠缺撞鐵彈簧導致撞鐵無法藉由其彈簧彈力後撞洩氣閥門洩放氣體供發射彈丸使用，有內政部警政署刑事警察局99年6月18日刑鑑字第0990067271號函及所附照片3張附卷可證（原審卷第72頁），足認扣案空氣槍在欠缺彈簧之情況下，無法擊發彈丸，該空氣槍於被告購得時既無彈簧，無法擊發彈丸，自不具有殺傷力，要屬灼然。而該空氣槍經被告加裝彈簧、換裝高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組後，已可擊發彈丸，且經測試單位面積動能高達63焦耳/平方公分，而具有殺傷力，足認被告將彈簧、高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組裝入扣案空氣槍內，已使該空氣槍由無殺傷力變為具有殺傷力，而具創設性，揆諸前開說明，自屬製造行為無訛。又製造槍枝所使用之材料、工具未必具有專屬性，內政部於86年11月24日以臺內警字第8670683號函公告槍砲、彈藥主要組成零件之種類，其中空氣槍之主要組成零件係包括「槍管、槍身、扳機、上膛拉桿、擊錘、轉輪、滑套」，惟該等主要組成零件之管制範圍僅包括該零件自始即供製造管制槍枝、子彈使用且為主要部分者，然製造可發射彈丸具有殺傷力之空氣槍所需之材料及工具有各種式樣，製造該等空氣槍所需之材料亦非僅限於上開主要組成零件，被告將彈簧、高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組裝入扣案空氣槍內，已具創設性而使該空氣槍具有殺傷力，即屬製造行為，自不因其所加裝、換裝之物品是否屬於主要組成零件而有異。另辯護人雖辯稱應依內政部警政署刑事警察局99年3月22日刑鑑字第0990020305號函所述內容為動能之認定云云。惟查上開函文僅闡述「扣案空氣槍是否更換鋼瓶、出氣嘴及換裝槍枝零件，現無留存之同型槍枝原品及相關零件可供比對，請提供槍枝原品及拍賣網頁上所示零件，以利鑑驗」、「SP10
0型空氣槍欠缺撞鐵彈簧，是否會造成無法洩氣供發射彈丸使用；而在組裝撞鐵彈簧後是否即具殺傷力，仍須實際換裝試射，始可認定」之旨（見原審卷第58頁）。嗣經原審再行囑請該局實際試射鑑驗後，就組裝撞鐵彈簧是否使扣案空氣槍因而具有擊發彈丸之能力，該局業以99年6月18日刑鑑字第0990067271號函闡述如上，是辯護人仍執上開依內政部警政署刑事警察局99年3月22日刑鑑字第0990020305號函，認被告加裝彈簧、換裝精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室等行為非屬製造行為，尚有誤會，應予指明。
㈣被告及辯護人雖辯稱被告僅使用一般BB彈作為彈丸，鑑驗書
非以被告所使用之BB彈作為測試，不能推論被告有製造、持有具殺傷力空氣槍之犯意云云。惟按所謂「槍枝」係指經由管狀物或槍管，將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，故「槍枝」之所以具殺傷力，係指足堪擊發具有殺傷力之金屬或子彈；換言之，「槍枝」只是發射金屬為子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力。查被告於購入上開空氣槍之初，該空氣槍因缺少彈簧、高壓氣體鋼瓶漏氣等情形，而不具殺傷力，經被告加裝彈簧、換裝高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室，而組裝成扣案空氣槍之現狀，業經認定如上；其行為係將「無法擊發彈丸」之空氣槍組裝成「可擊發彈丸」之空氣槍，被告就其行為具有製造之「創設性」，殊無不知之理。其次，被告除持上開空氣槍射擊寶特瓶之外，亦有持扣案空氣槍射擊鳥類，又其換裝精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室之目的係為提升射擊之準度，改裝後之扣案空氣槍縱僅裝填塑膠彈丸，亦足以在瓦斯空罐上擊出明顯凹痕等情，亦據被告自承在卷（見原審卷第43、125、136頁），並有光碟及勘驗筆錄1份可稽（見原審卷第122頁），衡以瓦斯空罐為堅硬之金屬質地，人體皮肉層則柔軟而易受損傷，依該空氣槍裝填塑膠彈丸即可在瓦斯空罐上輕易擊出明顯凹痕之情狀，佐以被告亦曾實際以該空氣槍射擊鳥類及寶特瓶，足認被告認知其在空氣槍加裝、換裝上開物品後，該空氣槍已具有相當威力，而達足以殺傷人畜之動能。再者，被告係閱覽拍賣網頁後下標購買，依上開「"精準國際"SP限量套餐」拍賣網頁上之記載，賣家已註明「套件安裝可能改變玩具槍動能，請於安裝後測試並於法令標準內使用」等字樣（見原審卷第33頁），且其購買之「"精準國際"SP限量套餐」等零組件之價格為6000元，遠高於其購買空氣槍之價格4000元，益徵被告知悉其上開加裝、換裝之行為將影響空氣槍之動能，而仍執意為之，其加裝、換裝上開零組件後，亦確使該空氣槍之發射動能從無到有，且達於足以傷害人體之動能，足認被告主觀上具有製造空氣槍之犯罪故意，已屬明確，被告及辯護人上開所辯顯不足採。
㈤被告係因所購得之空氣槍欠缺彈簧、無法射擊而加裝彈簧，
又為提升射擊準度而自行換裝精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室等物品，足認被告對於扣案空氣槍之性能相當瞭解；參以上開拍賣網頁已說明換裝零組件可能影響發射動能，稍具物理常識之人，亦能意識經改造後槍枝之性能必定增強，可能會危及生物之生命或健康。且我國對於具殺傷力之各類槍枝，係採行嚴格之管制主義，而非採行寬鬆管制主義，被告為本國人，我國法律不許民眾非法改造具殺傷力之槍枝，屢經政府公告、報章媒體廣為報導，乃眾所週知之事實，被告既經由網拍途徑購買空氣槍及改裝之零組件，自應承擔非法製造具殺傷力空氣槍之風險，是被告就改造後之空氣槍是否具有殺傷力一事自應詳加查詢，以避免觸法犯罪。再者，改裝後之空氣槍經測試，僅裝填塑膠彈丸即足以在瓦斯空罐上射出明顯凹痕，且扣案空氣槍經測試其動能換算之單位面積最大發射速度約為63焦耳/平方公分，亦已遠超過每平方公分20焦耳之殺傷力認定標準，足見其威力強大，被告既具有購買、組裝空氣槍之能力，並曾持改裝後之空氣槍射擊，則依其對於槍枝之知識，衡以其社會經驗及一般國民之法律常識，被告既已知悉扣案空氣槍因上開製造行為而影響動能，實際射擊之威力強大，則其對以上開方式製造扣案空氣槍係屬觸法行為，要無不知之理，難認其對上開製造行為之違法性欠缺認識，自無依刑法第16條規定減輕或免除其刑事責任之餘地。
㈥綜上所述，被告上開辯解，均係事後卸責之詞，不足採信。
事證明確，被告上開犯行堪以認定。至辯護人另聲請將扣案空氣槍裝填BB彈實際射擊寶特瓶及瓦斯空罐，以堪驗扣案槍、彈是否能射穿寶特瓶或射凹瓦斯空罐，經核待證事實已臻明瞭，並無再予調查之必要，爰依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款規定，駁回辯護人之聲請。
二、論罪科刑之理由：㈠按槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款所定之槍砲各種
名稱，原係參考軍事武器之用語，並未就字義解釋；就空氣槍之通俗說明，係指「非以火藥等爆裂物發射，而藉壓縮氣體或壓縮瓦斯之氣體膨脹力用以發射子彈或金屬之槍枝」。查扣案空氣槍1支，係以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，係屬「空氣槍」，有內政部99年5月4日內授警字第0990870897號函在卷可憑（見原審卷第62頁）。
㈡核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項非法製
造空氣槍罪。被告製造空氣槍後加以持有之行為，應為製造之高度行為所吸收，不另論罪。起訴意旨認被告係涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，惟起訴之犯罪事實中，已載明被告「陸續裝上彈簧及換裝鋼製槍機外殼、鋼製槍機、精密槍管」等製造空氣槍之犯罪事實，是被告製造空氣槍之行為，已為起訴效力所及，本院自應併予審理，且因基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。被告主觀上基於同一製造空氣槍之犯意，於密切接近之時間，在同一地點，以加裝彈簧、換裝高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組等物品之數舉動製造上開空氣槍1支，侵害同一之社會法益，屬一行為數舉動之接續進行，為接續犯之實質上一罪。㈢又按被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業經修正增
訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」並於100年1月5日以總統府華總一義字第09900358611號公布，同年0月0日生效，經比較新舊法之規定，以新法較有利於被告，自應適用新修正增訂之規定。查被告為警查獲至偵、審程序中，均坦承其持有上開空氣槍枝之客觀事實，可見其尚有悔意，而其持有、改造空氣槍之目的係為下班時射擊寶特瓶或麻雀，供暫時娛樂之用，且查無任何證據顯示其持有該槍具有從事其他非法行為之意圖；又其自98年9月12日至同年10月7日自網路陸續購得上開空氣槍及相關零件，並加以組裝使用，至同年月30日即為警查獲，其持有之期間極短，對社會治安之危險性亦屬輕微，因認被告之犯罪情節尚屬輕微，爰依上揭修正規定減輕其刑。
㈣再按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得
酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。復參酌釋字第669號解釋，認槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項規定中，以未經許可製造、販賣、運輸具殺傷力之空氣槍為處罰要件部分，不論行為人犯罪情節之輕重，均以無期徒刑或5年以上有期徒刑之重度自由刑相繩，對違法情節輕微、顯可憫恕之個案，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達2年6月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應；首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。查被告未經許可製造扣案空氣槍1支，其發射之單位面積動能為63焦耳/平方公分，固對國家社會法益造成侵害，惟被告購得不具殺傷力之槍枝，再陸續將彈簧、高壓氣體鋼瓶、精密管、槍機殼、鋼製槍機、無壓氣室組裝於扣案空氣槍，由其改造過程觀之，並非精心規劃，亦非大量改造，復無持以販賣或持該空氣槍犯案，尤以被告價購而持有上開空氣槍之目的，只為「喜好玩空氣槍」、「練打寶特瓶娛樂用」或「打麻雀」等娛樂目的使然，另參諸被告從事塑膠射出工作，具正當職業，尚與遊手好閒、逞兇鬥狠之徒擁槍自重之情節有所不同，是倘不論其個案情節輕重，縱依新修正之上開規定減輕其刑，仍論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度2年6月以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，再酌量遞減輕其刑。
三、原審以本案事證明確，對被告予以論罪科刑，固非無見。惟因原審未及審酌被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條業經修正增訂第6項「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」規定，並為比較新舊法之適用，即有未當。被告上訴意旨否認其具有製造空氣槍之主觀犯意，固無理由，惟原判決既有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌具有殺傷力之空氣槍極易對他人生命、身體造成傷害，非法製造、持有空氣槍對社會治安潛藏高度危害，被告所製造之空氣槍發射之單位面積動能達63焦耳/平方公分，具有相當之殺傷力，惟被告所製造之空氣槍僅有1支，且其並無前科，素行良好，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可按，並審酌其犯後態度、犯罪動機、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，以示懲儆。查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、臺灣臺中地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各1份在卷可憑，其犯後坦承持有改裝空氣槍之客觀事實，已具悔意，經此偵審程序及科刑教訓後，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，所宣告之刑，認以暫不執行為適當，併予宣告緩刑4年，並應於100年5月8日前向國庫支付新台幣10萬元，以啟自新。至扣案空氣槍1支（槍枝管制編號：0000000000，含高壓氣體鋼瓶1瓶），屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，修正後（100年1月5日公布，同年0月0日生效）槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。
中華民國100年3月8日
刑事第三庭審判長法官王增瑜
法官廖柏基法官唐光義以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國100年3月8日