裁判字號：臺灣高等法院臺中分院96年上重訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國96年04月17日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決96年度上重訴字第7號上訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○
（現在臺灣臺中女子監獄執行中）指定辯護人 陳佳俊 律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院95年度訴字第2784號中華民國95年11月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署95年度偵字第15231、15544號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○自民國92年1月間某日起，至92年4月24日止，連續販賣第一級毒品海洛因、連續販賣第二級毒品安非他命，於92年4月24日下午4時20分許，經警查獲，移送檢察官偵查，於92年5月24日經臺灣南投地方法院檢察署檢察官提起公訴。
甲○○被查獲後，自92年4月25日起，經檢察官羈押，於92年5月30日具保停止羈押後，旋即逃匿，經臺灣南投地方法院通緝，緝獲後臺灣南投地方法院於94年9月29日以94年度訴緝字第30號判決，上訴於本院後，經本院於95年5月18日以94年度上訴字第2331號判處有期徒刑八年、三年八月，定應執行刑有期徒刑十一年確定。詎 吳緩娟 於上開販賣毒品案件被警查獲後，仍不知警惕，在臺灣南投地方法院審理中，見販賣毒品有利可圖，竟意圖營利，另行基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意、販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國92年8月間某日，在不詳地點，以新臺幣（下同）2萬元之價格，向不詳姓名、年籍，綽號「黑仔」之成年男子販入第一級毒品海洛因10包（毛重分別為0.4公克2包、0.5公克1包、0.7公克2包、1公克1包、1.1公克1包、1.4公克1包、2.5公克1包、4.5公克1包，驗餘合計淨重9.27公克，包裝袋合計重3.74公克）及第二級毒品甲基安非他命4包(毛重分別為2公克3包、3.9公克1包，驗餘合計淨重8.6公克；包裝袋合計重1.4公克），在尚未販出之際，於92年8月12日下午6時許，為警據報前往南投縣○里鎮○○路○○號「西寧象棋社」臨檢，查獲甲○○持有之海洛因10包，再經甲○○帶同警方至其所駕駛之B3-2990號自用小客車內查獲甲基安非他命4包、供販賣海洛因與甲基安非他命所使用之１號塑膠分裝袋100只、０號塑膠分裝袋10只、小袋塑膠分裝袋20只。甲○○又承續上開販賣第一級毒品海洛因之概括犯意，於93年1月25日下午10時許，在南投縣○里鎮○○路向不詳姓名、年籍，綽號「 阿益 」之成年男子，以10萬元之價格販入塊狀海洛因2包（毛重合計39.2公克，驗餘合計淨重37.45公克，包裝袋合計重1.84公克），在尚未及販出之際，於93年1月26日下午3時5分許，駕駛B3-2990號自小客車行經南投縣○里鎮○○路○○號前，因形跡可疑遭警盤查，詎甲○○竟加速逃逸，並將上揭塊狀海洛因2包丟出車外，為警循線查獲並扣得塊狀海洛因2包。
二、案經南投縣政府警察局埔里分局報請臺灣南投地方法院檢察署呈請臺灣高等法院臺中分院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據上訴人即被告（以下稱被告）甲○○供承其於上開時地分別為警查獲海洛因及甲基安非他命之事實，惟矢口否認有販賣或意圖販賣而販入第一、二級毒品之犯行，辯稱：這些海洛因及甲基安非他命都是買來自己要施用的，並沒有要販賣毒品給別人之意圖，因毒品很不方便購買，怕被抓，方便時就多買一些云云。惟查：
㈠被告於92年8月12日下午6時許，為警在南投縣○里鎮○○路
○○號「西寧象棋社」及其所駕駛之B3-2990號自用小客車內分別查獲之白粉10包及結晶4包，經鑑定結果確屬第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，有法務部調查局92年9月17日調科壹字第970002100號鑑定通知書及93年8月20日調科壹字第09362390200號鑑定通知書各一紙在卷可稽。又被告於93年1月26日下午3時5分許，駕駛B3-2990號自小客車行經南投縣○里鎮○○路○○號前，因形跡可疑遭警盤查，被告所丟出車外之白色塊狀物品2包，經鑑定結果亦屬第一級毒品海洛因，有法務部調查局93年2月24日調科壹字第970002215號鑑定通知書一紙附卷可稽。足認被告先後為警查獲之白粉10包、白色塊狀物品2包及結晶4包，確實分別屬於第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命無訛。
㈡被告雖辯稱：上開毒品係自己要施用云云。然被告先後二次
為警查獲時，員警並未扣得任何被告供施用第一、二級毒品所用之工具，此有扣押物品目錄表二件在卷可佐。雖臺灣南投地方法院93年度毒聲字第77號裁定，以被告自92年9月間某日起迄93年1月24日止，有施用第一級毒品海洛因之犯行，而裁定被告應送勒戒處所觀察、勒戒之處分，惟查上開裁定主要係以被告於警、偵訊之自白及93年1月26日下午3時5分許被告為警查獲之海洛因為其論據，有前開裁定附卷可參。而被告先後於92年8月12日下午6時許，及93年1月26日下午3時5分許為警查獲時，經採尿送驗結果，均未檢出尿液中有代謝甲基安非他命或嗎啡之反應，有南投縣政府衛生局92年9月2日投衛局檢字第0920014883號、93年2月10日投衛局檢字第0930002122號尿液檢驗單各一紙附卷可參。可見被告雖曾自白有施用毒品之行為，惟依驗尿之結果，尚無從證明被告確有施用毒品之情形。
㈢又本案第一次查獲之海洛因驗餘合計淨重9.27公克、甲基安
非他命驗餘合計淨重8.6公克；第二次查獲之海洛因則驗餘合計淨重37.45公克，分別有上開法務部調查局鑑定通知書可參，此與一般施用毒品之人，一次購買少量毒品施用之常情，已有未合。參以第一次被查扣之海洛因數量，達10包之多，其各包裝之重量，復不相同；第二次被查扣之海洛因，更屬塊狀海洛因，亦難認其係供己施用而持有者。且被告分別於92年4月間及92年1月至4月間，有多次販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之行為，有本院94年度上訴字第2331號判決附卷可稽，則被告既曾多次販賣第一、二級毒品而被查獲，該案仍在法院審理中，應知持有大量毒品被查獲之危險，又豈會因施用而甘冒被查獲而販入多量毒品之理，顯然不合常情。
㈣被告於偵查中雖供稱：每日施用海洛因為0.3公克，且施用
方式，係以將海洛因摻入香菸之方式施用云云，惟本案被告第一次為警查獲之海洛因，毛重分別為0.4公克2包、0.5公克1包、0.7公克2包、1公克1包、1.1公克1包、1.4公克1包、2.5公克1包、4.5公克1包，與被告陳稱每日施用海洛因之數量並不相符，且被告既自稱其施用第一級毒品海洛因之方式，係以摻入香菸之方式為之，則被告若基於外出攜帶方便，自可先將海洛因摻入香菸而於外出時攜帶，又豈有先分裝成多包之理？何況被告第一次尚同時被查獲大小不同之１號塑膠分裝袋100只、０號塑膠分裝袋10只、小袋塑膠分裝袋20只，如僅供自己施用，何須如此多數量之分裝袋？可見被告並非基於自己施用而販入毒品，至為明顯。
㈤再被告於93年1月26日下午3時5分許，為警查獲之塊狀第一
級毒品海洛因2包，其純度高達百分之69.97，係屬高純度之海洛因，衡諸常情，以如此高純度之海洛因，多係供毒販買來後分裝以供販出之用，一般單純施用毒品之人，根本不可能輕易購得，更無將如此高純度之海洛因供作施用之理。
㈥綜上所述，被告曾因販賣毒品案件被警查獲，其已知政府查
緝毒品執法甚嚴，猶在上開案件審理中，竟仍甘冒重典，不惜花費鉅資，販入第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，足認其確有販賣毒品之犯意。且被告前因販賣毒品案件，經警查獲後，及於92年4月25日起執行羈押，至92年5月30日經法院具保停止羈押當庭釋放（詳卷復臺灣高等法院被告前案紀錄表），本件被查獲毒品之時間，係在92年8月12日、93年1月26日，被告於受羈押期間，其本人已無繼續販賣毒品之可能性，可見其具保在外之後所為之販入毒品之行為，應係另行起意，顯非與前案基於概括犯意而為，與前案並無連續犯裁判上一罪之關係，自應另行追訴處罰。被告所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，均堪認定。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，應先敘明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑之結果而為比較，亦有最高法院95年度第八次刑庭會議決議可資參照。經查：
㈠被告行為後，刑法第56條連續犯之規定，業經刪除，此刪除
雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項規定，比較新、舊法結果，應以修正前之規定有利於被告。
㈡被告行為後，刑法第64條第2項修正為：「死刑減輕者，為
無期徒刑。」經比較新舊法結果，以修正前刑法第64條第2項：「死刑減輕者，為無期徒刑，或為十五年以下、十二年以下有期徒刑。」之規定有利於被告。
㈢被告行為後，刑法第65條第2項修正為：「無期徒刑減輕者
，為二十年以下十五年以上有期徒刑。」經比較新舊法結果，以修正前刑法第65條第2項：「無期徒刑減輕者，為七年以上有期徒刑。」之規定有利於被告。
㈣綜合上述比較結果，應適用被告行為時之法律處斷。
三、按海洛因、安非他命分屬第一級毒品、第二級毒品，毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款分別定有明文。再按販賣毒品罪，並不以販入後復行賣出，為成立要件，祗須以營利為目的，將毒品販入或賣出，有一於此，其犯罪即告成立（最高法院67年臺上字第2500號判例參照）。查被告意圖販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命牟利，先後向不詳年籍、姓名，綽號「黑仔」之成年男子販入海洛因、甲基安非他命及向不詳年籍、姓名，綽號「阿益」之成年男子販入海洛因，其後雖尚未賣出，所為仍應分別成立毒品危害防制條例第4條第1項及第2項販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪。核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪、第4條第2項販賣第二級毒品罪。次查毒品危害防制條例於92年7月9日經總統令修正公布，並於93年1月9日施行，該條例雖經修正，然就本案而言，被告意圖販賣而販入甲基安非他命之犯行，雖係發生於00年0月0日之前，惟該條例新舊法均有處罰之規定，且該條例第4條第2項之犯罪構成要件及法定刑，均無變更，自不生新舊法比較適用之問題，附此敘明。被告意圖販賣而販入毒品海洛因、甲基安非他命後，持有毒品之低度行為，分別為販賣之高度行為所吸收，均不另論持有毒品罪。被告先後二次向不詳年籍、姓名，綽號「黑仔」之成年男子及向不詳年籍、姓名，綽號「阿益」之成年男子販入海洛因之行為，時間密接、犯罪構成要件相同，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪，惟販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑部分，依法均不得加重，爰僅就罰金刑部分加重其刑（最高法院93年度台上字第4859號裁判意旨參照）。又被告於警詢中業已自承：92年8月12日下午6時許，為警查獲之海洛因及甲基安非他命，係伊以2萬元之代價，一次向不詳年籍、姓名，綽號「黑仔」之成年男子所購買，則被告以一意圖販賣而販入之行為，同時販入海洛因及甲基安非他命，惟尚未販出之際，即被查獲，既無從證明被告係基於個別販賣第一級毒品第二級毒品之犯意而為，應認為係一行為而觸犯毒品危害防制條例第4條第1項及第2項販賣第一級毒品及販賣第二級毒品罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品罪處斷。公訴意旨認被告所犯上開二罪應予分論併罰，尚有未洽，併予指明。經查販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，被告雖有上開連續販賣第一級毒品之犯行，然其僅意圖販賣而販入第一級毒品，尚未實際為販出之行為，對社會治安及國民健康之危害較小，倘處以死刑或無期徒刑，不免過苛，而法重情輕。依被告犯罪情狀，相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節自堪憫恕，又刑法修正後第59條之規定，為法院就刑之酌減審認標準見解之明文化，非屬法律之變更（最高法院95年度第八次刑事庭會議決議參照），爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。原審審酌被告意圖販賣而販入海洛因及甲基安非他命，漠視於毒品對於他人身心健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，惡性非輕，且扣案之海洛因、甲基安非他命之數量不少，然考及所販入之第一、二級毒品，未流入市面，尚未對社會發生實際危害，並無實際獲取犯罪所得，及被告犯罪後仍飾詞卸責，態度非佳等一切情狀。並援引毒品危害防制條例第4條第1項、第2項，修正後刑法第2條第1項前段、第11條、第59條前段、修正前刑法第55條、第56條，量處有期徒刑九年。並以扣案之海洛因12包（驗餘合計淨重46.72公克）及甲基安非他命4包（驗餘合計淨重8.6公克），分屬第一級毒品、第二級毒品，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，沒收銷燬之；扣案包覆上開海洛因之空包裝袋12（合計重5.58公克）及包覆上開甲基安非他命之空包裝袋4只（合計重1.4公克），業經鑑定機關就之與內裝之海洛因及甲基安非他命分別鑑析其重量，與扣案之海洛因及甲基安非他命並無不可分離之關係（最高法院95年度台上字第5640號裁判意旨參照），且有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並便於攜帶以販賣，其係被告所有供販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物；另扣案之大小空塑膠分裝袋130只，亦係被告所有供販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收。
認事用法，均無不合，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨略謂：被告惡性重大，無引起一般人同情之可能，原判決原判決適用刑法第59條規定酌減其刑，尚有未洽；被告上訴仍執前詞，否認犯罪，均無理由，均應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官乙○到庭執行職務。
中華民國96年4月17日
刑事第十一庭審判長法官陳朱貴
法官胡文傑法官郭同奇上列正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官康孝慈中華民國96年4月19日