裁判字號：臺灣新北地方法院107年訴字第423號刑事判決
裁判日期：民國107年10月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決107年度訴字第423號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告張睿緯指定辯護人本院公設辯護人彭宏東上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
6年度偵字第20601號），本院判決如下：
主文甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規範之第三級毒品，不得非法持有、販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於民國106年6月9日某時許，於WECHAT訊息上以「喝的小姐多帶一個」、「喝的兩個」等語表示交易毒品愷他命訊息，以不詳價格販賣不詳重量愷他命予少年王○民（00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷，於本院審理時業已成年）1次，嗣後另基於意圖販賣之犯意而繼續持有第三級毒品愷他命。其後於106年7月6日18時30分許，為警持本院106聲搜字第1472號搜索票搜索查獲，並扣得第三級毒品愷他命10包（總淨重16.97公克）、封口機1臺、磅秤2台、K盤1個、
K卡1張、分裝袋1批、帳冊3本、現金新臺幣（下同）10,511元、手機1支（IMEI號碼：000000000000000號，含門號：0000000000號SIM卡1張）而發覺上情。因認被告涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌以及同條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第15
4條第2項、第301條第1項定有明文。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，同法第161條第1項亦有明文。而按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，無從為有罪之確信，自應為被告無罪之判決（最高法院30年上字第816號、76年台上字第4986號判例參照）。再按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年度台上字第128號判例參照）。
三、檢察官認被告涉販賣第三級毒品與王○民1次之行為，無非係以被告於警詢及偵查中之陳述、少年王○民於警詢及偵查中之指證、證人 李定宏 之警詢陳述、被告與王○民WECHAT對話內容截圖及語音訊息譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄1份、扣押物品目錄表1份、扣案之第三級毒品愷他命10包、分裝袋1批、電子磅秤2臺、K盤1個、帳冊
1本、現金10,511元、及行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000號，含門號：0000000000號SIM卡1張）、被告及其妻戶役政資料及Google地圖1紙、被告於106年8月7日提出之帳戶交易明細、臺北榮民總醫院106年8月11日北榮毒鑑字第C0000000號毒品成分鑑定書1份等為其主要論據。訊據被告於本院審理時堅詞否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊否認檢察官所起訴之犯罪事實，伊買毒品來都是自己在施用等語（見本院卷第80頁、第121頁、第123頁）。
四、經查：㈠被告於106年7月6日18時30分許，經警持本院所核發之10
6年度聲搜字第1472號搜索票，在新北市○○區○○○街○巷○弄○號4樓B室進行搜索，並扣得第三級毒品愷他命10包、封口機1台、磅秤2台、K盤1個、K卡1張、分裝袋
1批、帳冊3本、現金10,511元、行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張）等物，業據被告於偵查時坦認在卷（見臺灣新北地方法院檢察署【現更名為臺灣新北地方檢察署，以下同】106年度偵字第20601號卷，下稱偵20601號卷，第156頁），並有本院所核發之106年度聲搜字第1472號搜索票、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表以及現場暨扣押物品照片共21張等附卷可稽（見偵20601卷第55至61頁、第95至115頁），此部分事實堪以認定。
㈡證人王○民於偵查時已明確具結證稱：伊並沒有向被告購買
毒品，伊等在微信裡面講的，都是叫傳播小姐等語（見偵20
601卷第170頁）； 嗣同 證人於本院審理時亦證稱：伊只有在國中時施用過愷他命，現在已經沒有在施用了，伊與被告間之微信對話內容係因為要幫一個叫做 海瑞 的朋友慶生，伊要跟開傳播公司的被告叫傳播小姐，一開始有問10個小姐要多少錢，被告回答每個小姐一個鐘點要1,200元，一次叫10個小姐總共9,500元，因為覺得太貴，就改成6位小姐總共5,700元，每位小姐950元，最後朋友覺得叫傳播小姐還是太貴，所以在微信的對話最後伊就沒有理被告了等語（見本院卷第103至110頁），且被告於警詢時供稱：伊與王○民對話中所稱之「小姐」確實係叫傳播小姐等語（見偵20601卷第18頁），是證人王○民無論於偵查及本院審理時自始均未能證實確有向被告購買第三級毒品愷他命之事實。且觀諸少年王○民與被告間之微信訊息以及通話內容譯文，被告於訊息內容稱「喝的小姐都多帶一個」、「喝的兩個」等語、於通話時稱「還是你要留10個小姐在那邊...」、「所以你要拿10個小姐回去也給海瑞他們，呵呵」、「給你9,500阿...」等語；少年王○民則於通話內容稱「10個小姐多少」、「哥，6位小姐就好」等語（見偵20601卷第117至
121頁、第123頁），由被告與少年王○民間之對話與通話內容，僅能知悉雙方商討「小姐」之數量以及價格，惟所謂「小姐」是否即指毒品？究係何種毒品？均難以確認，即便如公訴意旨所認前開對話係被告與該少年間討論交易毒品，並以「小姐」作為第三級毒品愷他命之代稱，然就該對話內容僅得以知悉雙方討論毒品之數量與價格，卻無法由對話內容知悉雙方之交易時間、地點以及交易模式，甚且少年王○民於雙方語音通話之最後已不再應答被告，是被告與少年王○民間是否確實有交易毒品之行為？不無疑問。又證人李定宏先前於警詢時雖曾供稱：被告房間內的毒品想要使用的人都可以用等語（見偵20601卷第27頁），然嗣偵查時已改口證稱： 伊施 用的毒品是在臺北錦州街的酒店裡面，一個不認識的人賣伊的等語（見偵20601卷第173頁），是由證人李定宏所為前後不一之指述以及證述內容可知，不僅無法證明被告有意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之犯行，亦無法作為補強證據而認定被告有販賣第三級毒品與少年王○民之行為。
㈢所謂「傳播小姐」之消費模式計價單位並無一定，「傳播小
姐」之抽成計算也因公司或地區之差異而有所不同，再被告或證人若與「傳播公司」間有所認識或交情，價格更難以以所謂「行情價」或「合理價格」認定之，是公訴意旨稱被告與少年王○民談論叫10個傳播小姐僅需9,500元與常情未合，卻未提出其他證據以實其說，此部分自難謂可採。又即便被告為警查獲時遭查扣多達10包第三級毒品愷他命（總淨重為16.97公克），惟被告本身即染有施用大量第三級毒品愷他命之惡習，此有被告之採尿同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2017/7/25編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告可參（其中Nor-Ketamine、ketamine濃度各高達4192、1628ng/ml，見偵20601卷第77頁、第203頁），該10 包愷 他命總淨重亦僅16.97公克，此亦無法排除僅為供被告個人所施用之可能；況證人王○民於本院審理時證稱：伊只有在國中時施用過愷他命，現在已經沒有在施用毒品了等語（見本院卷第104頁），核與其為警察查獲後採尿送驗之結果呈愷他命類均陰性反應一節相吻合，此有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-台北2017/8/1編號：UL/2017/00000000號濫用藥物檢驗報告可憑（見臺灣新北地方法院檢察署106年度偵字第25098號卷第87頁），故當無法以被告為警扣案10包愷他命，遽認其有販賣第三級毒品之犯行；又本件為警扣案之分裝袋、封口機、磅秤、行動電話以及帳冊等物，即使被告無法合理說明該等物品之用途，惟公訴意旨亦無提出直接證據證明係被告用以販賣第三級毒品所用，當無法使本院得到該等扣案物品係供被告販賣第三級毒品所用之心證；再公訴意旨提出被告及其妻之戶政資料以及Google地圖，說明被告與其妻同住，且被告之女於000年0月0日出生，而於106年7月6日被告之住處距離查獲地點甚遠以及被告於106年8月7日所提出之帳戶交易明細等證據，其中Google地圖僅能知悉被告與警方搜索地點相距約5公里餘，至於被告之帳戶交易明細搭配帳冊，僅能知悉被告收入、支出之紀錄，亦無法以此推論該收入即為販賣毒品之犯罪所得。是前揭證據均無法得知公訴意旨所指本件被告與少年王○民間交易毒品之時間、地點、數量、金額以及交易模式等情。從而，本件不僅並無任何證人之明確指證，亦無任何具體涉及毒品交易內容之通訊譯文或對話記錄等證據在卷可為佐證，且上述相關之對話記錄、扣案之毒品或其他物品以及其餘證據，均無法為有效之補強、或作為認定被告有販賣毒品之證據，是在缺乏積極證據、補強證據之情況下，實難僅依證人王○民與被告間之對話記錄，即遽認被告有上開公訴人所指販賣愷他命與少年王○民之犯行。
㈣至公訴意旨另認被告基於意圖販賣之犯意而繼續持有第三級
毒品愷他命犯行之部分，本件被告雖為警搜索時，起出第三級毒品愷他命10包、分裝袋1批、電子磅秤2臺、K盤1個、帳冊1本、現金10,511元及行動電話1支（IMEI號碼：000000000000000號含門號：0000000000號SIM卡1張）如前，惟該扣案毒品之數量非多（淨重共計16.97公克），則該扣案之第三級毒品愷他命究竟係供被告施用，抑或是供被告販賣所用？綜觀卷內證據資料，均無公訴意旨所指扣案之毒品係供被告販賣之用而持有，亦即被告自始均無有意圖販賣而持有之法敵對意識之行為顯現於外，公訴意旨就此部分所認，尚非有據，自難逕為被告不利之認定。
㈤另公訴檢察官雖於本院審理時以補充理由書更正如下：
⒈犯罪事實一、部分：
起訴書犯罪事實關於「於民國106年6月9日某時許，於WECHAT訊息上以『喝的小姐多帶一個』、『喝的兩個』表示交易毒品愷他命訊息，以不詳價格、販賣不詳重量愷他命予少年王○民（民國00年0月生，真實姓名年籍資料詳卷）1次，嗣後另基於意圖販賣而繼續持有第三級毒品愷他命。』更正為「於民國106年6月9日凌晨4時前之某日、時，在臺北市○○區○○街○○號『寶愛酒店』內，向真實姓名年籍不詳綽號『石頭』之酒店公關，以新臺幣（下同）40,000元之價格，購入愷他命50公克而持有之。甲○○除自己施用外，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，於106年
6月9日凌晨4時許之後某時，以通訊軟體WECHAT與暱稱『小米』之少年王○民（00年0月生，真實姓名年籍詳卷)聯繫，且以『小姐』為愷他命之代號相約交易毒品，並於聯繫後某時，在不詳地點，以5,700元之價格，販賣不詳重量之愷他命予王○民」等語（見本院卷第58頁）。
⒉更正補充證據並所犯法條欄二、部分如下：
按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。此觀販賣、運輸、轉讓、施用毒品，其持有之低度行為均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪，為實務上確信之見解，意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議內容可供參考）。故核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。其意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之低度行為，為販賣第三級毒品愷他命之高度行為所吸收，請不另論罪等語（見本院卷第58至59頁）。
⒊然按到庭實行公訴之檢察官以言詞所為之陳述或書面提出之
補充理由書，其中逸出起訴書記載之犯罪事實部分，倘原本係屬於一部起訴效力所及之他部事實之擴張，應僅止於促使法院之注意，非屬訴訟上之請求，不生起訴之效力（最高法院104年度台上字第3602號判決參照），另按起訴意旨認為具有實質上或裁判上一罪關係之案件，法院審理結果認為其中一部分有罪，另一部分不成立犯罪或行為不罰者，應於判決內說明該部分何以應不另為無罪諭知之理由，不得由檢察官逕以「更正」或「不再主張」等方式「減縮」其起訴事實之範圍（最高法院105年度台上字第2449號判決參照）。是公訴檢察官雖於本院審理時更正關於被告之部分犯罪事實，然此部分即便「更正」或「補充」論述，均僅就被告所涉犯罪事實部分為更加詳細之論述，無礙於本院前開所述無法認定被告有販賣第三級毒品愷他命與證人王○民之事實。又檢察官起訴書既然載明被告「基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命」之犯罪行為，本院自應就被告是否另涉犯基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命之行為審理，且於審理結果認定被告並無基於意圖販賣而持有第三級毒品愷他命犯行如前，並不因公訴檢察官逕以「更正」之方式減縮原本起訴事實之範圍而受影響，附此敘明。
五、綜上所述，本件公訴人所舉之證據與指出之證明方法，尚不足使本院確信被告有被訴販賣第三級毒品以及意圖販賣而繼續持有第三級毒品犯行，此外，復查無其他積極證據，足資證明被告有何公訴人所指之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，應認本案既不能證明被告犯罪，自應為被告無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官乙○○偵查起訴，檢察官蔡佳恩到庭執行職務。
中華民國107年10月12日
刑事第三庭審判長法官楊仲農
法官洪振峰法官賴昱志以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳政偉中華民國107年10月15日