裁判字號：最高法院98年台上字第7510號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十八年度台上字第七五一０號上訴人甲○○上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十六年十一月七日第二審判決（九十六年度上訴字第一七二四號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十五年度偵字第一六八五三號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定：上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由不得為之；是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當；或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合；均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原判決撤銷第一審之科刑判決，改判仍依想像競合犯從一重論處上訴人甲○○連續販賣第二級毒品罪刑（處有期徒刑七年六月）。上訴人之上訴意旨略稱：（一）證人 林佐騰 於台南憲兵隊及警詢係證稱：「（問：你販賣的搖頭丸、Ｋ他命是向何人取得的﹖你何時開始向持用手機〔號〕碼0000000000號男子購買毒品﹖）今年二、三月份，跟屏東的人拿，手機0000000000號，其他我不知道，大概今年三、四月份間，跟他拿了三次毒品，第一次三、四月份，第二次四月份到五月份之間，第三次是六月初，確切時間忘了」、「（問：你跟上述這個男子每次拿毒品的數量是多少﹖搖頭丸是跟何人拿的﹖）二十克以下的Ｋ他命，二月初向 輝仔 男子購買搖頭丸四十粒」、「以新台幣（下同）一萬三千元左右購買Ｋ他命，以二萬多元購買搖頭丸」、「自（民國）九十五年三月至六月之間，（買）三次Ｋ他命，（每次）七千至八千之間」；而林佐騰之尿液經送驗乃驗出海洛因成份，而無Ｋ他命或ＭＤＭＡ成份，亦有凱旋醫院檢驗報告乙份在卷可按；且林佐騰在第一審復證稱：「0000000000電話是我的，忘了被告的電話，內容所說的『２０』就是指Ｋ他命，那時沒有拿ＭＤＭＡ」、「確實是我和被告間的通話，是為了買Ｋ他命才電話聯絡的，通聯紀錄上所指『２０』是指購買二十公克Ｋ他命，『７』是指購買一公克Ｋ他命價格為七百元」，自足認上訴人並未販賣ＭＤＭＡ予林佐騰，林佐騰顯係為邀毒品危害防制條例第十七條之減刑寬典，始於第一審指證上訴人曾販賣ＭＤＭＡ予伊，該部分證述與事實不符，原審未根究明白，遽憑證人林佐騰於第一審之證述，認定上訴人有販賣第二級毒品ＭＤＭＡ之犯行，顯與卷內證據資料不符，自屬理由矛盾。（二）本件係台南憲兵隊人員以「陷害教唆」之方式蒐集證據，其顯有違背程序之主觀意圖，且該隊人員以此違法方法蒐集所得之證據，復係證明上訴人犯罪之唯一證據，而上訴人涉犯之販賣第二級毒品罪，罪刑甚重，侵害上訴人權益至鉅，嚴重違反對人權之保障，原判決未敘明依刑事訴訟法第一百五十八條之四規定，審酌人權保障及公共利益之均衡維護，即逕以「釣魚」係合法，而認以此手段取得之證據均有證據能力，有理由不備之違法。（三）本案並未查獲上訴人於九十五年三月間、同年五月間及同年六月四日先後販售予林佐騰之ＭＤＭＡ及Ｋ他命，亦無該等證物之檢驗報告，自難僅憑林佐騰之供述，即認上訴人有該等販賣ＭＤＭＡ及Ｋ他命之犯行。而證人林佐騰於台南憲兵隊及警詢復證稱：「（問：你販賣的搖頭丸、Ｋ他命是向何人取得的﹖你何時開始向持用手機[號]碼0000000000號男子購買毒品﹖）今年二、三月份，跟屏東的人拿，手機0000000000號，其他我不知道，大概今年三、四月份間，跟他拿了三次毒品，第一次三、四月份，第二次四月份到五月份之間，第三次是六月初，確切時間忘了」、「（問：你跟上述這個男子每次拿毒品的數量是多少﹖搖頭丸是跟何人拿的﹖）二十克以下的Ｋ他命，二月初向輝仔男子購買搖頭丸四十粒」、「以一萬三千元左右購買Ｋ他命，以二萬多元購買搖頭丸」、「自九十五年三月至六月之間，（買）三次Ｋ他命，（每次）七千至八千之間」、「（問：你何時跟甲○○買的﹖）今年三、四月」、「（買）二、三次，我租房子高雄市○○街，那裡樓下（買的）」、「（問：你跟他買何毒品﹖）Ｋ他命與搖頭丸，一次都跟他買一萬多元，數量不一定」、「（問：你在警局說跟他買十公克，是否如此﹖）是，十公克」，嗣於第一審始改稱：「（問：ＭＤＭＡ來源？）跟我的朋友甲○○拿的，我們是以電話聯絡」、「第一次大約是九十五年三月間，同時買十顆ＭＤＭＡ及十公克的Ｋ他命，ＭＤＭＡ一顆三百元，Ｋ他命（即愷他命之俗稱）一公克八百元，總共買一萬一千元，交貨地點是在高雄市○○街○○○巷巷口處，與被告聯絡方式都是以我的電話0000000000及被告的0000000000行動電話聯絡，被告來交貨時都駕駛黑色三菱小客車，車號我不知道。第二次買的時間約是九十五年五月間，只有買Ｋ他命十公克，花了八千元，交貨地點也是高雄市○○街○○○巷巷口，被告也是駕駛黑色三菱小客車。第三次是如通聯紀錄所載九十五年六月四日，買二十公克的Ｋ他命，這次被告算我一公克七百元，總共買一萬四千元，交貨地點也是高雄市○○街○○○巷巷口，被告也是駕駛黑色三菱小客車」，足見其供述前後矛盾，且無其他補強證據足以證明其所供與事實相符，自不能排除林佐騰係因販賣ＭＤＭＡ經警查獲，其為圖毒品危害防制條例第十七條之減刑寬典而偽指上訴人犯罪，原審徒憑林佐騰於第一審之證述，即為上訴人有罪之判決，自屬採證違法等語。並提出台灣台南地方法院九十五年度訴字第一一九七號判決正本影本乙份、學術論著及最高法院有關「陷害教唆」及「釣魚」之判決意旨多則為證。惟查：原判決依憑調查證據之結果並綜合卷內證據資料，認定上訴人有其事實欄所載之犯行，已於理由內詳敘其調查證據之結果及取捨證據認定之理由，並就上訴人否認犯罪所持之辯解，認非可採，詳予指駁。復依憑調查證據之結果，於理由內說明：「證人林佐騰所述向被告（指上訴人，下同）購買毒品之證詞確屬真實，並非為求減輕自己罪刑而杜撰之詞」、「台南憲兵隊人員已查獲證人林佐騰向被告購買毒品ＭＤＭＡ，為使被告暴露其犯罪之事證，指示證人林佐騰於九十五年六月十九日下午二時十三分許，撥打被告之電話，與其約定購買毒品之數量、價金及時間、地點後，將之約出，加以逮捕，並因而查獲前述ＭＤＭＡ毒品。被告既已有販賣第二級毒品予證人林佐騰之事實，且未中斷其販賣毒品之犯意，其仍基於概括犯意販賣毒品，客觀上顯非原不具犯罪故意之人，亦非因司法警察之設計教唆始萌生犯意，是台南憲兵隊人員指示該證人以電話向被告佯稱購買毒品，約定交易時間、地點後，將被告逮捕，自非陷害教唆，而應認係『釣魚』之偵查技術。被告就該次之販賣毒品行為，如客觀上顯已著手實行，自應論以販賣毒品未遂之罪」。從形式上觀察，原判決並無理由矛盾、理由不備、採證違背證據法則等違背法令之情形。上訴意旨（一）、（二）、（三）均置原判決事實欄明確認定及理由內已詳予說明之事項於不顧，徒憑己意，或就事實審法院無違於證據法則之採證認事自由判斷職權之合法行使，再為單純事實上爭執；或仍執原判決已詳細敘明非可採信之否認犯罪辯解，任指原判決理由不備或理由矛盾；俱不足以辨識原判決已具備違背法令之形式要件。又對於證人先後歧異之供述，明確敘明採納其中一部分作為判決之基礎時，原即含有摒棄與其相異部分之意，此乃證據取捨之當然結果，毋庸於判決理由內一一敘明。依原判決理由說明，係採納證人林佐騰先後於偵查及第一審之證述，作為判決之基礎（見原判決正本第六頁第二行至第二六行），則依原判決此部分理由論斷，本即含有摒棄林佐騰與此部分相異之其他供述之意，縱令證人林佐騰於台南憲兵隊及警詢所供，與其於偵審中所為上揭證述不符，然原判決未說明不採納該證人於台南憲兵隊及警詢供述之理由，亦屬證據取捨之當然結果，並無理由不備可言。上訴意旨（三）另執此指摘原判決理由矛盾，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合。再依原判決理由說明，係以證人林佐騰於偵查及第一審之證述，與0000000000號行動電話確為上訴人所申用，有和信電訊股份有限公司查詢結果一份在卷可佐、該門號行動電話於九十五年六月四日下午二時十三分許起至同日下午三時四十六分許止，確曾與證人林佐騰通話，其間通話有：「要多少啊？（２０好了）」、「要２０嗎？好啊（還是我下去跟你拿，你７給我）」、「（什麼種的？）麻的、長籤的」、「（長籤的，沒動過嗎？）沒有啦」等內容，有通訊監察錄音紀錄及其譯文在卷可稽及台南憲兵隊人員在高雄市○○街○○○巷巷口查獲上訴人，並自其所駕駛之自用小客車前方乘客座位旁排檔桿下方扣得之藥丸二十顆，經鑑驗結果為ＭＤＭＡ成分，有高雄醫學大學附設中和紀念醫院檢驗報告一紙在卷可稽等證據資料，相互印證，認定上訴人有該判決事實欄所載之犯行，並非以證人林佐騰於偵查及第一審之證述，作為認定上訴人犯罪之唯一證據。上訴意旨（三）另又以此指摘原判決違法，顯非依據卷內資料而為主張。綜上所論，本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。又本院係法律審，上訴人提出之台灣台南地方法院九十五年度訴字第一一九七號判決正本影本乙份，無從斟酌。至於上訴人提出之學術論著及本院有關「陷害教唆」及「釣魚」之判決意旨多則，均與本件情形不同，俱難比附援引，附為指明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國九十八年十二月十日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官蕭仰歸法官林立華本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十二月十七日
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