裁判字號：臺灣高等法院高雄分院99年重上字第18號民事判決
裁判日期：民國100年08月31日
裁判案由：侵權行為損害賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決99年度重上字第18號上訴人財團法人高雄市三塊厝興德團法定代理人 陳明春 訴訟代理人 林復華 律師
林柏瑞 律師被上訴人 李養德 訴訟代理人 蔡瑜真 律師被上訴人 曾立中
鄭健安
（ 蔡財源 上列當事人間請求侵權行為損害賠償事件，上訴人對於民國98年12月31日臺灣高雄地方法院97年度訴字第848號第一審判決提起上訴，本院於民國100年8月3日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及訴訟費用（確定部分除外）之裁判均廢棄。
被上訴人曾立中、鄭健安應再連帶給付上訴人新台幣肆拾壹萬肆仟玖佰伍拾元，及自民國九十七年十二月七日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一（確定部分除外）、二審訴訟費用，由被上訴人曾立中及鄭健安連帶負擔百分之十五，餘由上訴人負擔。
上訴人假執行之聲請駁回。
事實及理由
一、查，上訴人之法定代理人已於民國99年7月間變更為陳明春，有法人登記書在卷可證，茲陳明春具狀承受訴訟，核無不合，應予准許。
二、被上訴人曾立中、鄭健安均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依上訴人之聲請由其一造辯論而為判決，合先敍明。
三、上訴人起訴主張：㈠原審共同被告 鄭麗香 自93年1月起至96年10月間擔任上訴人之出納，該期間由被上訴人李養德（已於96年7月17日退休）擔任上訴人之總幹事，詎鄭麗香自93年6月間起利用擔任出納保管現金之機會，陸續侵占上訴人存放於金庫之現金，至上訴人新任總幹事 鄭詠鍵 發現有異，於96年11月21日與鄭麗香對帳後，始知鄭麗香共侵占現金新台幣（下同）5,758,655元，及侵占上訴人96年度發放給上訴人所屬團員之禮券共266,000元（上訴後，已不再對李養德請求此部分禮券之損害），合計共6,024,655元（5,758,
655元+266,000元=6,024,655元）。㈡鄭麗香於94年7月間將侵占現金之事實告知李養德，李養德未予揭發，為之隱瞞，又被上訴人蔡財源自92年7月11日起至95年7月16日止擔任上訴人第八屆董事長，對鄭麗香應有督導管理之權限，卻於擔任董事長期間無法自相關報表發現鄭麗香侵占之情事，其等2人未發現鄭麗香不法侵占行為，自有過失，應與鄭麗香同負侵權行為損害賠償責任。㈢被上訴人曾立中、鄭健安共同於93年5月30日與上訴人簽訂職務連帶保證契約（下稱系爭職務保證契約），擔任鄭麗香之職務連帶保證人，對鄭麗香之侵占行為亦應負連帶賠償責任，爰依共同侵權行為及系爭職務保證契約之法律關係提起本件訴訟等語。並聲明求為判決：㈠被上訴人與原審共同被告鄭麗香應連帶給付上訴人6,024,655元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日即97年12月7日起至清償日止按年息5%計算之利息。㈡願供擔保，請准宣告假執行。
四、被上訴人鄭健安未於言詞辯論期日到場，亦未提出任何書狀為聲明及答辯，惟據其於原審辯稱：系爭職務保證契約係屬定型化契約，且其中第2點、第3點分別約定「保證人放棄先訴抗辯權」、「本保證書須經本法人書面同意，始能終止」、「被保人離職後，…，5年內如發現被保人在離職前，有侵害本法人財產或利益損失時，保證人猶應負民法保證責任」，違反民法第756條之2、756條之4之強制規定，應屬無效。又依民法第756條之2之規定，上訴人須先向主債務人即鄭麗香求償，其逕向鄭健安起訴請求，於法不合。如鄭健安就鄭麗香之侵占行為應負賠償之責，鄭麗香之年薪為207,600元，鄭健安所應負之責任，亦應按此計算。又鄭麗香自93年間即開始侵占款項，上訴人竟未發現，有監督上之疏失，依民法第756條之6之規定，自得減輕或免除鄭健安之保證人賠償責任等語。並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
五、被上訴人曾立中未於言詞辯論期日到場，惟據其具狀及在原審辯稱：依民法第756條之2第1項之規定，上訴人須先向主債務人即鄭麗香求償，其逕向曾立中起訴請求，於法不合。如曾立中人就鄭麗香之侵占行為應負賠償責任，依民法第
756條之2第2項之規定，亦應以鄭麗香之年薪為限。又上訴人長達3年均未發覺鄭麗香侵占之犯行，其在監督上顯有疏失，且鄭麗香於92年即有侵占之前科紀錄，上訴人疏未注意，委以保管金錢之重任，顯然對於選任亦有疏失，依民法第756條之6之規定，自得減輕或免除曾立中之保證責任等語。並答辯聲明求為判決：㈠駁回上訴人之訴。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
六、被上訴人李養德則以：上訴人之現金係存放在金庫內，李養德非該金庫之保管義務人，且不知金庫密碼及無金庫鑰匙，亦無稽核及盤點金庫現金之權限，自不能要求李養德負損害賠償責任。又李養德並非財務報表之製作義務人，上訴人之財務報表依規定需逐層上報，上級均無意見，亦未曾要求李養德盤點金庫現金，對鄭麗香之侵占行為當無故意或過失可言，李養德與鄭麗香間非親非故，掩護鄭麗香侵占公款對李養德亦無好處，鄭麗香極可能係為討好上訴人，故意將李養德拖下水，以求減輕自身責任，故上訴人不能僅以鄭麗香之自白作為對李養德求償之依據，縱使李養德應負賠償責任，上訴人於選任及監督鄭麗香亦與有過失，應減輕李養德之賠償責任等語置辯。並答辯聲明請求：㈠駁回上訴人之訴。㈡如若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
七、被上訴人蔡財源則以：上訴人之財務管理及支出，在95年7月16日董事長改選前均正常，在此之前之歷屆董監事均規定3,000元以上之支出，均以簽發支票支付，係 王正得 當選董事長後，因與蔡財源有選舉糾紛，為了不讓蔡財源再有簽發支票之權限，下令鄭麗香不必將現金存入銀行，改以現金支付，致使鄭麗香有機會侵占公款。又僱用鄭麗香擔任出納是經上訴人之董監事會議決議通過，非以董事長蔡財源個人名義任用，蔡財源就選任鄭麗香擔任出納一職，應無過失。另上訴人之財務報表，無論是日報表、月報表皆須經出納、會計、總幹事、常務董事、董事長等逐層上報，不得因此認蔡財源就監督鄭麗香有過失等語置辯。並答辯聲明請求：㈠駁回上訴人之訴。㈡如若受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
八、原審判決共同被告鄭麗香應給付上訴人6,005,355元，及自97年12月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，被上訴人曾立中、鄭健安就其中511,450元本息部分應與鄭麗香連帶給付，並駁回上訴人其餘之訴。上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項請求部分廢棄。㈡被上訴人蔡財源應給付上訴人6,005,355元，及自97年12月7日起至清償日止按年息5%計算之利息；就其中5,739,355元本息部分由被上訴人李養德連帶給付；其中511,450元本息部分由被上訴人曾立中、鄭健安連帶給付。被上訴人李養德、蔡財源均答辯聲明求為判決：㈠上訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。被上訴人曾立中答辯聲明求為判決：上訴駁回。（原審共同被告鄭麗香及被上訴人曾立中、鄭健安就原審判決其等敗訴部分，及上訴人就其餘敗訴部分，均未聲明不服而告確定）。
九、兩造不爭執事項如下：㈠鄭麗香侵占上訴人6,024,655元之犯罪行為，業經台灣高雄
地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）以97年度偵字第1923號一案起訴後，業經原審刑事庭以97年度審易字第1260號判處有期徒刑1年6月確定在案。有刑事判決書（見原審卷一第
261至263頁）在卷可稽。㈡鄭麗香自93年1月至96年10月間擔任上訴人之出納，共侵占
上訴人金庫內之現金5,758,655元，及上訴人於96年度欲發放給上訴人所屬團員之禮券266,000元，共計6,024,655元。鄭麗香每月之薪資均為本薪17,300元、職務津貼2,000元，合計19,300元；鄭麗香96年11月之薪資19,300元，業經上訴人主張以之扺銷本件所侵占之金額，有員工薪資表、追回96年11月份薪資扣抵之簽呈及轉帳傳票在卷可稽（見原審卷一第38至87頁）。鄭麗香已無財產可供執行。
㈢鄭健安與曾立中於93年5月30日共同與上訴人簽訂有效期間
至96年5月29日止之系爭職務保證契約，擔任鄭麗香之職務連帶保證人，有員工保證書在卷可稽（見原審卷一第7頁）。
㈣曾立中另於96年7月21日與上訴人簽訂職務保證契約擔任鄭
麗香之職務連帶保證人，有員工保證書在卷可稽（見原審卷一第6頁）。
㈤李養德自88年間起擔任上訴人之總幹事，並於96年7月16日
退休；上訴人以李養德因本件涉有侵占、背信罪嫌，對李養德提出告訴，經高雄地檢署以97年度偵字第1923號一案為不起訴處分，上訴人不服，聲請再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署發回高雄地檢署續行偵查，經高雄地檢署以97年度偵續字第272號續行偵查後，就侵占罪嫌部份為不起訴處分確定在案，就背信罪部份則提起公訴，業經原審刑事庭於99年7月30日以98年度易字第807號判處有期徒刑1年，減為有期徒刑6月，李養德不服，提起上訴，經本院刑事庭於10
0年1月7日以99年度上易字第851號判決無罪確定，並有起訴書、處分書及判決書（見原審卷二第105至108頁、第
111至115頁、本院卷第122至132頁、第208至216頁）在卷可參。
㈥蔡財源自92年7月11日起擔任上訴人之董事長（於同年8月
6日交接），並續任董事長至95年7月16日被上訴人選出第
9任董事長王正得為止，上訴人以蔡財源因本件涉有侵占、背信罪嫌，對蔡財源提出告訴，經高雄地檢署以97年度偵字第1923號一案為不起訴處分，上訴人不服，聲請再議，經台灣高等法院高雄分院檢察署發回高雄地檢署續行偵查，經臺灣高雄地方法院檢察署以97年度偵續字第272號為不起訴處分確定在案，有處分書（見原審卷二第111至115頁）在卷可稽。
十、兩造爭執事項如下：㈠被上訴人李養德、蔡財源是否應與原審共同被告鄭麗香負共同侵權行為損害賠償責任？上訴人得請求被上訴人李養德、蔡財源賠償之金額各為何？㈡上訴人依系爭職務保證契約得請求被上訴人鄭健安、曾立中連帶賠償之金額為何？㈢上訴人就鄭麗香所為本件之侵占在監督上有無疏失，應否負與有過失之責？如應負與有過失之責，其與有過失之比例為何？茲就此爭執點分述如下：
（一）被上訴人李養德、蔡財源是否應與原審共同被告鄭麗香負共同侵權行為損害賠償責任？上訴人得請求被上訴人李養德、蔡財源賠償之金額各為何？⒈上訴人主張伊對李養德請求侵權行為損害賠償之理由是鄭
麗香表示其於94年7月間即曾告知李養德有侵占現金之情事，但李養德未予揭發，且協助鄭麗香隱瞞，致鄭麗香繼續侵占，李養德自應負侵權行為損害賠償責任云云，為李養德所否認，並辯稱：鄭麗香未曾於94年7月間告訴伊有侵占上訴人現金之不法行為等語。
⒉查，鄭麗香於96年12月9日在高雄市政府警察局三民一分
局供稱：李養德於「94年7月」知道伊侵占公款等語（筆錄影印置於卷外）；於97年2月1日在高雄地檢署97年度偵字第1923號一案供稱：李養德在94年7月以「後」才知道伊侵占公款等語；於98年4月2日在高雄地檢署97年度偵續字272號一案供稱：在「93」年8、9月間，李養德看會計製作之報表，發現金庫存有現金金額過大，便向伊詢問金庫所存現金是否真得有那麼多，伊向李養德坦承沒有那麼多，伊有挪用一部分等語；同日偵訊中又改口稱：「（問：為何之前庭訊時表示李養德94年7月間才向你詢問此事？）我不知道，印象中應該是我工作1年左右，李養德發現此事才問我，所以應該是在「94」年中近「年底」時，李養德第一次發現我挪用公款，之後又隔了1年，應該是「95」年又問過我一次。...」等語（筆錄影印置於卷外），綜上，鄭麗香對於其何時告知李養德侵占上訴人現金一節，或曰「94年7、8月間」、或曰「93年7、
8月間」、或曰「工作1年左右」（即94年1月間）、或曰「94年年中近年底」、或曰「95年」，前後所述反覆不一，則證人鄭麗香是否確有將其侵占上訴人現金之事告知李養德，即有可疑，故尚難僅憑鄭麗香前後不一之供述，即認李養德於94年7月間已知悉鄭麗香有侵占上訴人現金之事實。又鄭麗香於原審審理李養德所涉背信一案時證稱：伊與李養德沒有特別的交情，伊侵占公款的錢沒有分給李養德等語（見原審98年度易字第807號刑事卷第177頁），倘李養德確實於94年7月間知悉鄭麗香侵占上訴人現金多達數百萬元，以李養德即將於96年退休，又與鄭麗香無特別情誼，亦未分得鄭麗香所侵占之任何款項，依常情言，李養德既無任何利益，何須包庇鄭麗香，除致自己刑事官司纏身外，尚須面對上訴人之鉅額民事求償？此外，上訴人未能舉證證明鄭麗香於94年7月間曾告知李養德其侵占現金之情事，是上訴人之上開主張，尚難採信，從而上訴人本於共同侵權行為請求李養德賠償5,739,355元本息，應屬無據。
⒊上訴人主張鄭麗香92年9月23日到職，初任上訴人出納，
係先經當時之董事長即被上訴人蔡財源於92年9月20日批准後，再由當時之總幹事李養德於92年9月21日補呈示，程序上已有未合，且依上訴人之人事管理及辦事細則第3條，鄭麗香須先行試用３個月，期滿經考核合格方得正式任用，蔡財源及李養德就選任鄭麗香擔任出納自有疏失，應負侵權行為損害賠償責任等語，被上訴人蔡財源及李養德均辯稱：鄭麗香是上訴人之常務董事 鄭健村 的妹妹，蔡財源依照上訴人之人事管理規則來辦理，由總幹事李養德簽報於92年10月5日交由上訴人之董監事會討論任用，在會議中鄭健村說鄭麗香是他的妹妹，當過會計，操守、能力都沒有問題，但未告訴董監事會鄭麗香有前科，欺騙董監事，致董監事會通過任用鄭麗香擔任出納，鄭麗香非以董事長蔡財源個人名義任用等情。查，證人即曾任上訴人常務董事之鄭健村於本院證稱：因為上訴人缺一位出納，伊遂向上訴人之董事會推薦鄭麗香，上訴人如果有缺人，係要向「董事會」推薦，經「董事會」許可才會聘請，伊不知道鄭麗香有侵占前科，伊推薦鄭麗香時，亦無人問伊有關鄭麗香是否前科，蔡財源、李養德2人並未查鄭麗香之前科，因為上訴人雇請員工，無查該員工前科之習慣，所以沒有查鄭麗香之前科係很正常，對鄭麗香應徵表（見本院卷第24頁）之處理程序，係由推薦人推薦給董事會，由總幹事呈報給2位常務董事批示蓋章後，董事長最後裁示，裁示後再送交董監事會，由董監事會同意，才能試用
3個月，3個月試用期滿後，再由總幹事呈文給3位常務董事（包括董事長在內），由董事長決定召開董監事會，由董監事開會決定是否聘僱。因為3位常務董事不常在辦公室，有誰先到就由誰先批示，該應徵表應是由總幹事李養德先批示，再由董事長蔡財源批示等語（見本院卷第19
6至198頁），準此，足見就鄭麗香應徵表是先由總幹事李養德批請董事長蔡財源及常務董事等人核示，何況日期亦難免有蓋錯或簽錯之情形，故尚難僅憑李養德之職章日期係92年9月21日、蔡財源批示日期係92年9月20日，即認蔡財源先在鄭麗香應徵表上批示。又任用鄭麗香係經董事長蔡財源及常務董事等人核示後，李養德遂於鄭麗香應徵表上批示於92年10月5日交由董監事會討論任用鄭麗香擔任出納一事，並經上訴人於92年10月5日所召開之第八屆第七次董監事聯席會議討論決議通過之事實，為兩造所不爭執，而鄭健村推薦鄭麗香擔任出納時，並不知道鄭麗香有侵占前科，且依鄭健村之證述可知，上訴人於雇請員工時，無查該員工前科之習慣，所以蔡財源及李養德未調查鄭麗香之前科乃屬正常，此外，上訴人未能舉證證明蔡財源及李養德知道鄭麗香有侵占前科而仍僱用，何況鄭麗香有侵占前科，並不代表其仍會再犯侵占罪行，是上訴人主張蔡財源及李養德選任鄭麗香擔任出納有疏失，應負賠償責任云云，亦不足採信。
⒋上訴人主張蔡財源自92年7月11日起至95年7月16日止擔
任上訴人之董事長，未能自相關報表發現鄭麗香侵占之情事，自有監督上之疏失，自應負侵權行為損害賠償責任等情，被上訴人蔡財源則辯稱：伊無法從相關報表知悉鄭麗香侵占公款等語。查，蔡財源係92年7月11日起至95年7月16止擔任上訴人之董事長，上訴人之財務報表，無論是日報表、月報表皆須經出納、會計、總幹事、常務董事、董事長等逐層上報等情，為兩造所不爭執，準此，被上訴人蔡財源係最後審核財務報表、日報表及月報表之人，難認其可僅憑上開報表之記載即可發現鄭麗香之侵占情事。又證人即上訴人之前任董事長王正得於97年2月1日在高雄地檢署97年度偵字第1923號一案證稱：每日報表由出納作完，交給會計，會計再給總幹事，總幹事拿給常務董事，最後再交給董事長，主要都是對報表為「書面」審核，總幹事「毋庸」清點現金等語（影印外放），足見上訴人之董事長就每日報表之審核僅係「書面」審核，並無需就金庫之現金為逐一清點及查核，且蔡財源係最後審核之人，難認其可僅憑報表之記載即可發現鄭麗香有侵占情事，參以上訴人對蔡財源提出之上開侵占、背信罪嫌告訴，業經高雄地檢署以97年度偵續字第272號為不起訴處分確定（見原審卷二第111至115頁），是上訴人主張蔡財源自92年7月11日起至95年7月16日止擔任上訴人之董事長，未能自相關報表發現鄭麗香侵占之情事，自有監督上之疏失，自應負侵權行為損害賠償責任云云，尚難採信。
⒌綜上，上訴人本於共同侵權行為之法律關係請求被上訴人
蔡財源給付6,005,355元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日即97年12月7日起至清償日止按年息5%計算之利息；就其中5,739,355元本息部分由被上訴人李養德連帶給付，應屬無據，應予駁回。
（二）上訴人依系爭職務保證契約得請求被上訴人鄭健安、曾立中連帶賠償之金額為何?⒈按「依照當事人一方預定用於同類契約之條款而訂定之契
約，為加重他方當事人責任之約定，按其情形顯失公平者，該部分約定無效，固為民法247條之1第2款所明定。
惟88年4月21日民法債編增訂該條規定之立法理由，乃鑑於我國國情及工商發展之現況，經濟上強者所預定之契約條款，他方每無磋商變更之餘地，為使社會大眾普遍知法、守法，防止契約自由之濫用及維護交易之公平，而列舉
4款有關他方當事人利害之約定，而為原則上之規定，明定『附合契約』之意義，及各款約定按其情形顯失公平時，其約定為無效。是該條第2款所謂『加重他方當事人之責任』，應係指一方預定之契約條款，為他方所不及知或無磋商變更之餘地而言，而所稱『按其情形顯失公平者』，則係指依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷有顯失公平之情形而言。」（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨可資參照）。
⒉被上訴人鄭健安、曾立中辯稱：系爭職務保證契約係屬定
型化契約，且其中第2點、第3點分別約定「保證人放棄先訴抗辯權」、「本保證書須經本法人書面同意，始能終止」、「被保人離職後，…，5年內如發現被保人在離職前，有侵害本法人財產或利益損失時，保證人猶應負民法保證責任」，違反民法第756條之2、756條之4之強制規定，應屬無效。又依民法第756條之2之規定，上訴人須先向主債務人即鄭麗香求償，上訴人逕向其等起訴請求，於法不合云云，為上訴人所否認。查，鄭麗香已無財產可供執行等情，為兩造所不爭執，是依民法第746條第4款規定，上訴人已無法自鄭麗香處獲得賠償，自可依系爭職務保證契約，訴請鄭健安、曾立中連帶賠償。又鄭健安及曾立中分別係鄭麗香之兄長及夫，對鄭麗香之職位、薪資、人品等情形均知之甚詳，另依民法第756條之9準用民法第746條第1款之規定，保證人得拋棄先訴抗辯權，故鄭健安、曾立中於系爭職務保證契約中拋棄先訴抗辯權，應屬有效，鄭健安及曾立中於簽立系爭職務保證契約前應經審慎斟酌其等2人及鄭麗香之各種情形後，始決定擔任鄭麗香人事保證之保證人，故系爭職務保證契約除「本保證書須經本法人書面同意，始能終止」之約定，因違反民法第756條之4之保證人得隨時終止之強制規定而為無效外，上開其餘2項抗辯部份並無為鄭健安及曾立中所不及知或無磋商變更之餘地，亦無依契約本質所生之主要權利義務，或按法律規定加以綜合判斷，對鄭健安及曾立中有顯失公平之情形，依前揭說明，自仍應有效，是鄭健安及曾立中所為之上開辯稱，不足採信，鄭健安及曾立中仍應依系爭職務保證契約，就鄭麗香之不法侵占行為負連帶保證責任。
⒊次按民法第756條之1第1項及第756條之2第1項規定
之立法目的，在於限縮人事保證適用範圍及保證人賠償責任，以求衡平，其理由係避免人事保證之保證人負擔過重責任，故應由僱用人先依他項方法求償，而不能或不足受償，始令負保證責任，具有補充性質，並為減輕保證人之責任，乃於民法第756條之2第2項設其賠償金額之限制規範，以資兼顧。又該條項規定：「保證人依前項規定負賠償責任時，除法律另有規定或契約另有訂定外，其賠償金額以賠償事故發生時，受僱人當年可得報酬之總額為限。」，雖以無法律規定或契約訂定時，始以受僱人當年可得報酬之總額為保證人賠償責任之上限，惟該契約之訂定，倘係於該責任限制範圍外加重人事保證之保證人賠償責任，該人事保證之書面契約中，自應具體示明保證責任之範圍及排除上開法律規定責任限制之適用，使人事保證之保證人得以清楚知悉，並願成立人事保證關係，以符公平原則及立法意旨，尚不得以「應負全部賠償責任」等概括用語，即謂人事保證之保證人就受僱人當年可得報酬總額為限之部分，亦均同意放棄以之作為其賠償責任範圍之利益。查，依系爭職務保證契約雖約定「被保人（即鄭麗香）及連帶保證人（即曾立中、鄭健安）等願負『完全賠償責任』．．．。」（見原審卷一第6頁），然「完全賠償責任」係屬模糊用語，未具體示明保證責任之範圍，對被上訴人曾立中、鄭健安顯失公平，依前開說明，等同於未約定，曾立中及鄭健安仍應以鄭麗香侵占之各當年可得報酬之總額為限負賠償責任。
⒋查，鄭健安與曾立中於93年5月30日共同與上訴人簽訂有
效期間至96年5月29日止之系爭職務保證契約，擔任鄭麗香之職務連帶保證人。又鄭麗香侵占期間係自93年6月間起至96年10月止，則依民法第756條之2第2項之規定，應以鄭麗香在93至96年度之各當年度可得報酬之總額作為曾立中及鄭健安之賠償總額。另鄭麗香自93年1月至96年10月間擔任上訴人之出納，其每月之薪資均為本薪17,300元、職務津貼2,000元，合計19,300元等情，為兩造所不爭執，則鄭麗香在93至96年度可得報酬之總額926,400元（19,300元x12月x4年=926,400元），依前揭民法第75
6條之2第2項之規定及說明，曾立中及鄭健安應連帶賠償上訴人之總額即為926,400元，是上訴人請求曾立中及鄭健安連帶賠償926,400元，及自起訴狀繕本最後送達被上訴人翌日即97年12月7日起至清償日止按年息5%計算之利息，應屬有據，逾此部分之請求，不予准許。
（三）上訴人就鄭麗香所為本件之侵占在監督上有無疏失，應否負與有過失之責？如應負與有過失之責，其與有過失之比例為何？⒈被上訴人主張上訴人對鄭麗香之監督有疏失，致損害擴大
，與有過失，不可要求其等全數負賠償責任，應減輕或免除賠償責任等語，為上訴人所否認。
⒉查，上訴人於原審雖自承：爆發本件鄭麗香監守自盜後，
自96年11月21日開始，伊將金庫鑰匙及密碼交由不同人保管，在此之前，上訴人之金庫鑰匙及密碼均交由出納鄭麗香一人保管，李養德未曾保管金庫鑰匙及密碼等語（見原審卷二第38頁至39頁），然上訴人將金庫鑰匙及密碼均交與鄭麗香保管，此舉並非當然會造成保管者侵占之結果，是否會侵占與保管者之品行有關，與上訴人將金庫鑰匙及密碼同交一人保管之制度無關，尚難因此即認上訴人對鄭麗香之監督有疏失。又曾立中、鄭健安分別為鄭麗香之夫及兄，對鄭麗香之品行應知之甚詳，上訴人於僱用鄭麗香前，雖未調查鄭麗香是否有前科，但有前科並不代表會再犯，是難認上訴人選任鄭麗香有疏失。綜上，上訴人選任及監督鄭麗香均無過失，從而被上訴人鄭健安、曾立中辯稱：上訴人對鄭麗香之選任及監督有疏懈，依民法第756條之6之規定，自得減輕或免除其等之保證人賠償責云云，不足採信。
十一、綜上所述，上訴人本於共同侵權行為之法律關係，請求被上訴人蔡財源給付6,005,355元，及自97年12月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，就其中5,739,355元之本息部分，由李養德連帶給付，均為無理由，不予准許。又上訴人本於系爭職務保證契約得請求被上訴人曾立中、鄭健安連帶賠償之金額為926,400元，及自97年12月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，是上訴人請求曾立中、鄭健安再連帶給付414,950元（926,400元－原審判准確定之511,450元=414,950元），及自97年12月7日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分之請求，應予駁回。原審就上開414,95
0元本息部分，為上訴人敗訴之判決，尚有未洽，上訴意旨求予廢棄改判，為有理由，爰由本院予以廢棄改判如主文第2項所示，又上開准許部分，鄭健安及曾立中之上訴利益均未逾150萬元，不能上訴最高法院而告確定，上訴人自無供擔保聲請假執行之必要，故其此部分之假執行聲請，應予駁回。至於就上開不予准許部分，原審為上訴人敗訴之判決，於法尚無不合，上訴意旨求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴，其假執行之聲請亦失所附麗，應併予駁回。
十二、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第79條、第85條第2項、第463條、第385條第1項前段判決如主文。
中華民國100年8月31日
民事第三庭
審判長法官張國彬法官吳登輝法官鄭月霞以上正本證明與原本無異。
上訴人如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
被上訴人不得上訴。
中華民國100年8月31日
書記官郭蘭蕙附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。