裁判字號：臺灣高等法院臺南分院93年重上更(三)字第105號刑事判決
裁判日期：民國93年06月29日
裁判案由：偽造文書等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決九十三年度重上更(三)字第一О五號Ａ
上訴人即自訴人乙○○自訴代理人丁○○被告丙○指定辯護人本院公設辯護人甲○○右上訴人因被告偽造文書案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國八十七年二月二十四日第一審判決（八十五年度自字第五六五號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第三次發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丙○共同行使偽造私文書，足以生損害於公眾及他人，處有期徒刑陸月，如易科罰金以參佰元折算壹日。
偽造乙○○印章壹顆及偽造四八七－一六號土地之使用同意書暨附圖上「乙○○」印文共計參枚（附於台南縣北門鄉公所申請核准八五南工局門造字第○○五號建築執照卷內）均沒收。
事實
一、緣丙○為山井建設開發有限公司（下稱山井公司）負責人與其岳父即合夥人 張保進 （原審以自訴人未補正住所，而判決自訴不受理），及其關係企業來星建設事業股份有限公司（下稱來星公司）負責人即張保進之妻 莊蓮治 ，三人於民國（下同）八十四年十二月六日以山井公司名義，向乙○○購買其所有坐落台南縣○○鄉○○○段四八七－九、四八七－一六號及信託登記予 陳修平 之同段四八七－一
一、四八七－八號等四筆土地，並訂立買賣契約，總價金計新台幣（下同）六千六百萬元，丙○、張保進僅交付六百萬元，餘款迄未付清，而乙○○尚未交付上開土地，亦未辦理所有權移轉登記與山井公司，丙○、張保進、莊蓮治竟共同基於犯意之聯絡，推由莊蓮治囑不知情之 杜金蓮 於八十五年七月間在台南縣北門鄉農會旁的一個小的攤位之不知情之不詳姓名成年人代刻而偽造乙○○之印章一顆後，三人並冒用乙○○名義，書立內容為：乙○○同意山井公司申請建築執照在同段四八七－一六號土地上建築一層鋼骨造建築物一棟之土地使用同意書一份，並在該土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖上偽造「乙○○」印文一枚、二枚，共計三枚，交由不知情之 陳鵲山 持該等文件至 黃教煌 建築師事務所，委由不知情之事務所職員 李和成 於八十五年七月十二日持向台南縣北門鄉公所申請核准八五南工局門造字第○○五號建造執照，足以生損害於台南縣北門鄉公所核發建築執照之正確性及乙○○。
二、案經乙○○提起自訴。
理由
壹、偽造文書部分：
一、被告丙○固坦承其係山井公司負責人與張保進合夥，惟否認有何偽造文書犯行，辯稱：我對本件買賣契約訂立、申請建築執造及建築汽車旅館之經過完全不知情，我沒有出面，土地買賣是張保進與乙○○接洽的，土地買賣協議書、申請建築執造之土地使用同意書上丙○之簽名，並非我所為，山井公司南部之業務係由案外人張保進負責 云云 。經查：
(一)上訴人即自訴人乙○○指陳山井公司有於八十四年十二月六日向自訴人乙○○購買其所有坐落台南縣○○鄉○○○段四八七－九、四八七－一六號及信託登記予陳修平之同段四八七－一一、四八七－八號等四筆土地，並訂立買賣契約，總價金計新台幣（下同）六千六百萬元，支付尾款之期限係八十五年二月十日前（若取得路權時間有所延誤，自訴人同意讓山井公司延後期限二個月即八十五年四月十日前付款），縱因故延後二個月，即八十五年四月十日以前為最後期限，雖山井公司僅交付六百萬元（其中三百五十萬元支付仲介費，餘二百五十萬元係訂金），其餘價款迄未付清，而乙○○尚未交付上開土地，亦未辦理所有權移轉登記與山井公司乙節，此為被告丙○所不否認，並經證人陳修平於上更（一）審審理時、另證人即張保進之妻，亦即來星建設事業股份有限公司（下稱來星公司）負責人莊蓮治於原審法院八十九年度自緝字第二號被告莊蓮治偽造文書等乙案調查時分別結證證實（見本院上更（一）卷第三宗第六六、六七頁、上開案原審八十九年二月十日調查筆錄），此外，有土地買賣協議書一份、土地登記簿謄本影本四件，及信託登記聲明書一紙存卷可證（原審卷外放證物附件三至六、七、本院上更（一）卷第三宗第七一頁、第六六、六七頁），自訴人此部分指訴堪認為實。
(二)再查，自訴人於本院上更（一）審指稱：「（訂立土地買賣契約）當時有五、六人在場，確實那個人簽的，我不知道，主要談的人是張保進、 莊連治 ，在場比較沒講話的是被告」「簽約時被告有在場」「被告一進來就出去，我印象模糊，當時我也不認識被告，是事後我問山井公司職員 張燕笑 、陳鵲山，才知道進進出出的人是被告」「被告從開始都有參與，他也是合夥人」等語（本院上訴卷二七頁正反面、三十頁正反面、三一頁反面），核與證人陳鵲山於本院上訴審調查時所證：訂契約時我有在場，在台北市○○街○○號山井公司所在地，訂立買賣契約時，自訴人、張保進、張燕笑、莊蓮治、 陳勇 助、及被告等人都有在場，簽約時，當時被告在對面賣麵，有來公司進進出出等語（見本院上訴卷第二九頁反面、第三十頁反面、第三一頁正反面）之情節相符，即被告亦不否認該買賣協議書上印文為其所有，簽約時全權委任張保進處理（本院上訴卷二０頁、五０頁反面、上更卷第一宗三二、一０七、一四八頁），證人 陳勇助 於本院前審調查時亦證稱：前開買賣契約乃上訴人與張保進所決定，被告當時雖未在埸，但有委託張保進全權處理等語（見本院上訴卷第四九頁反面、一０四頁）；另被告亦坦承簽約（本件土地買賣）時伊不在場，伊只負責籌備資金（本院上訴卷五０頁反面、六十頁），並據證人陳勇助於本院前審調查時證述：被告對土地買賣是外行，他是負責籌備資金，簽約以後，張保進告訴被告有這筆買賣，請他籌備資金等語屬實（見本院上訴卷第五十頁），被告既負責籌備資金，對該土地之買賣自有相當利害關係，是被告因關切簽約之過程及結果，故於簽約當日，頻頻進出其公司，且因自認已授權張保進全權處理簽約事宜，故未在該買賣契約簽字，尚無違常理。又八十六年七月九日被告與自訴人另協議，解除原來四筆買賣之契約，僅就坐落同所四八七─八地號土地一筆，即興建汽車旅館基地成立買賣契約，約定總價新台幣（下同）一千一百萬元，原已付之六百萬元為價金之一部分，並另給付五百萬元給自訴人，業已付清，自訴人同意被告辦理過戶等情，為自訴人所是認，並經證人陳勇助於本院結證屬實（本院上訴卷一０四至一０六頁），且有協議書、簽收書附卷可考（見本院上訴卷第一○八至一一○頁、原審卷九九頁）。上開協議書分別由 陳重名 代表陳修平及陳勇助代表丙○簽立。若被告未參與系爭土地買賣契約，何以於八十六年七月九日與自訴人為上揭協議，而書立簽收書之理，則被告雖未於買賣契約簽名，尚不能遽指被告為不知情。雖自訴人初供稱：出面與伊訂立買賣契約，乃張保進、莊蓮治二人，被告丙○並未在場等語（原審卷一四五頁），惟此乃係其始終由陳重名代表協議系爭土地買賣契約之訂定，較不了解當時實際狀況始然，難據為被告有力認定之依據。
(三)又查，自訴人乙○○指 陳伊 並無同意山井公司以伊名義書立申請建築執照在台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地上建築一層鋼骨造建築物一棟之土地使用同意書，該土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖上「乙○○」印文計三枚不是伊的等情，而事實上，土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖上「乙○○」印文係以行書篆刻，顯與上開土地買賣協議書上自訴人承認伊所有之「乙○○」印文係以篆字篆刻者不同的，此有上開土地買賣協議書及台南縣○○鄉○○○段○○○○○○號土地之使用同意書暨附圖各一紙附卷及台南縣北門鄉公所八十六年一月七日所人字第０四七號函暨所附台南縣北門鄉公所申請核准八五南工局門造字第○○五號建築執照等在卷可稽（見原審卷一三至三一頁）。而上開申請建築執照係就上開段四八七－一六號土地提出申請，山井公司卻未經自訴人首肯，將上開段四八七－八號旱地供張保進之妻即來星公司負責人莊蓮治蓋汽車賓館營利，為此原審法院就八十九年度自緝字第二號被告莊蓮治偽造文書等乙案調查時訊問莊蓮治以：為何聲請建照四八七－一六號而實際上建在四八七－八號？莊蓮治則答稱：因當時沒錢，建造目的是要貸款，因農地不要建照即可建築，所以先在農地上建等語，又稱：支付（自訴人）二百五十萬元（買上開地訂金）後一些問題我都有參與，貸款問題也是我及張保進等談的，山井與來星是關係企業等語（見上開案原審八十九年二月十日調查筆錄，第四十頁），參以嗣張保進、 林憲清 出名以上開違建之汽車賓館為擔保而邀 莊志明 、 黃瑞豐 、 洪清煌 出款一千五百萬元投資標購台灣省青果合作社之高雄縣○○鎮○○段○○○○號等五筆土地，但未標成，張保進竟未將上開款返還，雙方引發糾紛，竟由丙○之妻 陳淑玲 向臺灣臺南地方法院檢察署告訴莊志明、黃瑞豐等人恐嚇（見該署九十八年度發查字第二八七號妨害自由一案）等情，有黃瑞豐、張保進、丙○、 王禎祥 及陳淑玲證述甚詳（見上開發查字卷八十九年九月二十八日詢問筆錄、同署八十九年度營偵字第一三三二號卷八十九年十一月十日訊問筆錄）及契約書附上開發查字卷可稽，其中陳淑玲陳證稱：（問：是為多利亞旅館何人？）合夥人，與 何玉雲 、王禎祥合夥，僱用 蔡永顓 為經理人，張保進先前向黃瑞豐等人籌借一千五百萬元，約定於三個月內應先履行給付一千四百五十萬元酬金，因張保進其對維多利亞汽車賓館之股份寄託王禎祥名下，所以就先以該館為抵等語（見同署九十八年度發查字第二八七號妨害自由一案中華民國八十九年九月二十八日詢問筆錄），另在該案告訴人陳淑玲所委之代理人 蔡叔媛 律師陳稱：丙○是陳淑玲之配偶，是以陳淑玲名義合夥（指對維多利亞汽車賓館而言），事情都是丙○處理等語，而丙○於該案偵查中亦坦稱：「（問：你是以陳淑玲為名義人？）合夥事務都由我處理，張保進是隱名股東」、「我也是合夥人，經營權與房地我都有份等語，王禎祥亦證稱：張保進、林憲清是隱名股東等語（以上均見同署八十九年度營偵字第一三三二號卷八十九年十一月十日訊問筆錄），足見張保進、莊蓮治、丙○等人為共同合夥人，明知自己資金不足，卻向自訴人乙○○購買系爭四筆土地，僅給付一小部分價款，在自訴人尚未交付上開土地，亦未辦理所有權移轉登記與山井公司前，即對其中上開段四八七－一六號一筆建地提出申請建築執照，俾供申請電力，並以掩人耳目，卻在另筆即上開段四八七－八號農地以其關係企業來星公司違建汽車賓館營利，張保進、莊蓮治、丙○確為隱名合夥人，進而以無法設定抵押權之上開違建之汽車賓館為擔保之手法，在前欠自訴人購地款尚未付清之情形下，卻又要大肆購買土地而向莊志明、黃瑞豐、洪清煌借款一千五百萬元，標購上○○○鎮○○段○○○○號等五筆土地未成後，竟未將上開借款返還黃瑞豐等人，被告等以類似買空賣空方式購地，未向自訴人付清價款而在未交付及未辦理移轉所有權登記下強行使用買賣標的土地建築旅館，並以建屋為餌以方便再向他人借貸得款之手法，彰彰明甚。是則被告及張保進、莊蓮治向自訴人購買系爭土地其動機屬有可議之處。且由上所述情節，可知被告丙○身為山井公司之負責人對於該公司向自訴人購地蓋賓館，以賓館為擔保向黃瑞豐等人借款，均有所介入參與，則何能獨自對以其公司名義所購上開段四八七－一六號土地申請核發建築執照所檢附該土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖上蓋「乙○○」印文計三枚乙情無所知悉，已令人滋疑。況衡諸常情及經驗法則，被告等購買系爭土地約定總價金計六千六百萬元，迄今交付六百萬元，其中三百五十萬元支付仲介費，自訴人實拿二百五十萬元訂金，尚有大部分鉅額價款未受領，自訴人縱是至愚之人應無可能同意出具上開土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖供被告等申請核發建築執照以在系爭土地上建屋，至為明灼。
(四)再酌以，被告係以山井公司負責人之名義，委託證人黃教煌建築師就前開第四八七之十六號土地請領汽車旅館之建築執照，有委託書影本一紙在卷可稽（見原審卷十九頁），證人黃教煌到庭證稱，係陳鵲山與其事務所員工李和成接洽委託辦理，並由事務所先將制式格式之書類填寫好後，再交由陳鵲山拿回去給土地所有人蓋章再交回辦理等語（原審卷一五二頁、另案臺灣臺南地方法院八十九年度自緝字第二號卷第一宗第一七三、一七四頁）；證人即黃教煌建築師事務所員工李和成證稱：係伊與陳鵲山接洽，將相關表格交給陳鵲山並告知需蓋章處，陳鵲山將土地使用權同意書交回時有蓋章，伊並未與地主接洽過等語（同上自緝卷第二宗第廿二頁）；證人陳鵲山於本院前審證稱：申請建照送件是我送到建築師那裏的，我在張保進處上班，是張保進叫我去辦的等語（本院八十七年度上訴字第四九七號卷二八頁）。於另案證稱：伊受僱於張保進，營利事業登記證是張保進給我的，伊不知土地同意書上自訴人之印章係由何人所蓋等語（同上自緝第一宗第
一七二、一七四頁）。並參以證人杜金蓮於原審法院八十九年度自緝字第二號被告莊蓮治偽造文書等乙案調查時證稱：是村長和張保進介紹我去建築汽車賓館工地煮飯，動工不久我就過去了。我要去買菜時，老闆娘（指莊蓮治）叫我去代刻自訴人的印章，他們叫我去刻的名字是乙○○。在北門鄉農會旁的一個小的攤位刻的，是汽車賓館蓋一半時去煮飯的等語（見上開案原審九十年三月六日調查筆錄、第十五、十六頁），而上開土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖送至台南縣北門鄉公所時，經該鄉公所蓋有八十五年七月十二日收文之章，已堪認定被告等行使上開土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖之時間係八十五年七月十二日，而偽刻自訴人之印章及偽造其印文於其上之時間係八十五年七月間，即八十五年七月十二日前不久，均足堪認定。雖莊蓮治主張證人杜金蓮係八十五年十二月始受僱於來星公司，有莊蓮治提出之薪資表影本存於另案本院九十年度上訴字第七０一號卷足憑，然杜金蓮既係受僱於來星公司，與該公司負責人莊蓮治有僱傭之密切關係，且夙無仇隙，當無予以誣指之理，其上開證詞應足採取，益徵莊蓮治所提出之杜金蓮薪資表影本所載或有疏漏而有不實，不足遽採。是則，綜參上情，足徵被告丙○與張保進、莊蓮治顯有共同犯意之聯絡，推由莊蓮治囑杜金蓮於八十五年七月間在台南縣北門鄉農會旁的一個小的攤位之不知情之不詳姓名成年人代刻而偽造乙○○之印章一顆，並冒用乙○○名義，書立內容為：乙○○同意山井公司申請建築執照在同段四八七－一六號土地上建築一層鋼骨造建築物一棟之土地使用同意書一份，並在該土地使用同意書暨所附同意使用面積之附圖上偽造「乙○○」印文一枚、二枚，共計三枚，交由不知情之陳鵲山持該等文件至黃教煌建築師事務所，委由不知情之事務所職員李和成於八十五年七月十二日持向台南縣北門鄉公所申請核准八五南工局門造字第○○五號建造執照等情屬實，其等犯行客觀上堪認足以生損害於台南縣北門鄉公所及乙○○，至為灼明。
綜上所述，相互參究，故被告上開所辯顯係事後圖卸刑責之詞，委無足採。其事證明確，犯行堪以認定。
二、核被告所為，係犯刑法第二百十六條、第二百十條之行使偽造私文書罪。被告偽造印文之行為，乃係偽造私文書之階段行為，偽造後復持以行使，偽造私文書之低度行為應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。被告與張保進、莊蓮治等三人間具有犯意之聯絡及行為之分擔，均為共同正犯。
三、原審疏未詳查，認被告被訴偽造文書部分尚屬不能證明，而為被告無罪之諭知，容有未洽。自訴人上訴意旨，指摘原判決此部分採證不當，為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告犯罪動機、嗣後已與自訴人另達成協議、犯後之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。又按刑法第四十一條原規定「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。」惟該條文業於九十年一月四日修正為（第一項）「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算壹日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效，或難以維持法秩序者，不在此限。」（第二項）「併合處罰之數罪，均有前項情形，其應執行之刑逾六月者，亦同。」並於九十年一月十日經總統公布施行，本件被告犯罪時間係在舊法時期，比較新舊法結果，以新法對被告並無不利，自應適用新法。又前述易科罰金之折算標準，業據罰金罰鍰提高標準條例第二條前段規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，因而所處之刑，併諭知易科罰金之折算標準，以資適法。另被告偽造印章一顆，無證據證明業已滅失，與偽造同段四八七－一六號土地之使用同意書暨附圖上「乙○○」印文共計三枚（附於台南縣北門鄉公所申請核准八五南工局門造字第○○五號建造執照卷內，原審卷二二、二三頁）均應依刑法第二百十九條規定宣告沒收。
貳、竊占部分
一、自訴意旨另以：被告丙○山井公司負責人與來星建設事業股份有限公司（下稱來星公司）負責人莊蓮治、其夫張保進等人共同基於經營汽車旅館之謀意，於八十四年十二月六日以山井公司名義，與自訴人就自訴人所有坐落台南縣○○鄉○○○段四八七－九、四八七－一六號及信託登記予陳修平之同段四八七－一一、四八七－八號等四筆土地，訂立買賣契約，總價金計六千六百萬元，並約定最遲於八十五年四月十日前付清價金後始移轉土地所有權予山井公司，然丙○與張保進等人嗣後卻只付六百萬元（其中三百五十萬為土地仲介費，故自訴人僅實收二百五十萬元），餘款迄未付清，故自訴人尚未交付上揭土地與山井公司使用，亦未移轉所有權予山井公司。詎被告明知價金尚未付清，竟與莊蓮治、張保進等人基於共同圖得不法利益之犯意聯絡，未經自訴人同意，指派陳鵲山監工，而以籬笆圈圍土地之方式，擅自竊佔自訴人上揭土地（詳如自訴狀附圖一），自訴人曾於八十五年十月十九日委請律師發函制止被告等，被告仍置之不理，認被告等所為係涉犯刑法竊佔罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。按認定不利於被告之事實，須依積極証據，苟積極証據不足為不利於被告之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之証據，此有最高法院三十年上字第八一六號判例意旨可參。且事實之認定，應憑證據，
如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八十六號判例參照）。
三、訊據被告丙○固坦承伊係三井公司負責人，惟否認有何竊佔犯行，辯稱：伊對本件買賣契約訂立、申請建築執造及建築汽車旅館之經過完全不知情，土地買賣協議書、申請建築執造上丙○之簽名，並非伊所為，三井公司南部之業務係由案外人張保進負責等語。
四、經查：
（一）上揭坐落台南縣○○鄉○○○段四八七－九、四八七－一六號及同段四八七－
一一、四八七－八號等四筆土地係自訴人所有，其中地目旱之四八七－八及四八七－一一號土地信託登記予陳修平名下，自訴人與山井公司於八十四年十二月六日就上揭土地訂立買賣契約，係約定山井公司需於八十五年二月十日前交付全部價金（自訴人若取得路權時間有所延誤，則同意讓山井公司延後二個月即八十五年四月十日前付款），而山井公司僅給付第一次價款六百萬元，其餘款項均尚未支付；又八十六年七月九日，被告與自訴人另協議，解除原來四筆買賣之契約，僅就坐落同所四八七─八地號土地一筆，即興建汽車旅館基地成立買賣契約，約定總價一千一百萬元，原已付之六百萬元為價金之一部分，並另給付五百萬元給自訴人，業已付清，自訴人同意被告辦理過戶，均如前述，上開協議書分別由陳重名代表陳修平及陳勇助代表丙○簽立。證人 陳見文 （即陳重名）於另案對上開協議書內容亦不爭執，僅稱係一草約云云，惟該協議書內容有「乙方（即丙○）附上第三者 韓春榮 及 蔡坤極 可設定他項權利資料及可塗銷之證明，由甲方（即陳修平）收訖，等甲方之代書完成他項權利登記後，乙方付清尾款新台幣五百萬元正：：：」等語句，而卷附買賣標的物之四八七─八地號土地登記簿謄本上，亦確有訴外人韓春榮及蔡坤極債權額二千一百六十萬元，每人二分之一抵押權登記。自訴人既自承收得五百萬元，且約定之抵押權亦已登記，上開協議書顯非陳見文所謂之草約，而為新訂立之買賣契約。
就現狀而言，該四八七─八地號土地雖未移轉登記為山井公司或買受人丙○所有，然已付清土地價款，可以認定。
（二）自訴人所有上揭四八七－八號土地上興建有違章之汽車旅館，為被告所是認，並有台南縣政府工務局函二件、北門鄉公所違章建築查報單一紙、台南縣政府工務局違章建築勒令停工通知單一紙、照片十幀在卷可稽（原審卷六三、六四頁、七十至七三頁、外放證物附件十一至十四）。又山井公司訂約買受四筆土地，於價金付清前，是否有權圍籬、整地？亦為本件所應審究。依自訴人及被告均不爭執之八十四年十二月六日契約觀之，其中備註欄記載「關於路權問題：：：以順利完成整筆土地之建照申請及銀行之貸款」文句。被告抗辯有付錢的有使用（本院上訴卷七七頁反面），自訴人雖主張同意配合完成建照，須山井公司付清價款始能動工興建云云（另案自緝卷第二宗第六十七頁）。證人即代筆書寫契約之林憲清結證稱，上開四筆土地原由伊與 郭順富 向自訴人購買，後資金不足，才介紹山井公司前來價買，買賣雙方有約定要配合申請建照及取得路權，自訴人同意開發土地並無疑問，路權亦已得到該土地所有人之同意，應已告知自訴人等語（另案自緝卷第二宗第六十六頁）。又稱，雙方買賣時，有表示土地價款付清前，可先使用土地，當初四筆土地未臨馬路，須通過第三者之一小塊土地，自訴人要伊找該地主商量，請地主出具同意書，以便山井公司申請建照，地主亦有同意，後來蓋汽車賓館伊知悉，並未聽過自訴人阻止興建等語（另案本院九十年度上訴字第七０一號卷一五０頁）。證人即所謂路權之地主 蔡振雄 於本院另案結證稱：林憲清、郭順富曾向伊提及通行之事，伊口頭同意等語（另案本院上訴字第七０一號卷二一五、二一六頁）。依上開林憲清、蔡振雄證言，自訴人確同意先行交付土地開發。雖自訴人稱八十五年二月十七日係到工地阻止施工，並舉證人施 楊金玉 證稱，八十五年二月十七日，伊因仲介土地帶客戶看地，發現上開土地有人動工，乃通知自訴人同去現場阻止云云（另案自緝卷第二宗六五頁）；又稱伊與 邱添岸 去拜拜，經過上開土地，見在興建，乃電告自訴人前來云云（同上卷第一０八頁）。關於何以知該土地在動工興建，施楊金玉或稱帶客戶看土地時路過，或稱與邱添岸去拜拜時路過，前後所證已見齟齬。證人邱添岸證稱，自訴人在台北，不知該地在興建，伊電告自訴人，於八十五年二月十七日同赴現場，被告及張保進在場，伊及自訴人有阻止施工云云（同上卷第一○五、一○六頁）；證人 林中衡 證稱，該地被興建，自訴人來找伊，乃同去制止，當時結構已建至一樓，莊蓮治之夫亦在現場，莊蓮治是否在場不太確定云云；證人陳見文證稱，自訴人土地被建屋達一樓以上，自訴人告知山井公司未付款就建造，伊乃出面代為向山井公司商談云云（同上卷第七十六頁、七十七頁）。查上開施楊金玉、邱添岸、林中衡、陳見文均係自訴人邀約，於八十五年二月十七日赴工地現場之人（見同上卷五十七頁、五十八頁自訴人書狀）。查該汽車旅館建物係來星公司於八十五年十月五日與訴外人 謝文欽 簽約，由謝文欽承攬興建，有自訴人所提，謝文欽另案自訴被告詐欺之自訴狀影本及工程契約書封面在卷可考（另案自緝卷第一宗第七五至七八頁）。故證人林中衡、陳見文所證，八十五年二月十七日現場已蓋到一樓以上云云，顯非真正，彼二人證言不可採。另自訴人對於竊占時間為何，經原審命其陳報，自訴人陳稱，被告竊占時間為八十五年五、六月間（原審卷一三二頁反面陳報狀）；其後自訴人於另案又改稱係因證人邱添岸、施楊金玉之通知，始知悉該地於八十五年初興建云云（自緝卷第二宗第一○七頁），惟施楊金玉所證前後不一已如前述，且苟確有其事，自訴人何以不於原審命陳報時，舉施楊金玉、邱添岸二人，以主張於八十五年二月十七日知悉，卻陳稱被告竊占時間為八十五年五、六月間，上開二證人證言應不足採。參以證人陳鵲山證稱，整地施工時為監工，自訴人甚少到現場，惟並未表示不可興建等語（自緝卷第一宗第一七三頁）。證人蔡永顓結稱，該地八十五年初動工，伊負責整地，工地常看到自訴人，自訴人曾吩咐要將地整好些等語（自緝卷第二宗第一○七頁）。是上開土地係訂約後不久，八十五年年初即整地、圍籬，八十五年十月五日由來星公司與案外人謝文欽訂約，委由謝文欽興建旅館建物應可認定。而依買賣契約備註欄及證人林憲清並陳鵲山、蔡永顓之證言，可知自訴人同意價款付清前，山井公司可整地開發，且自訴人於整地期間，亦曾赴現場，不曾為反對開發整地之表示，抑有進者，自訴人與山井公司訂約日，除書立上開買賣契約外，另訂有一紙價金為一億八千六百萬元虛偽意思表示之協議書（自緝卷第二宗第五十二頁）；質諸自訴人亦自承係為配合山井公司向銀行貸款之用（同上卷第六十四頁）。亦足見被告主張上開四筆原為荒地，為向銀行貸款，先行整地以供銀行鑑估貸款金額等語，並非虛偽。是自訴人於山井公司付清價款前，同意該公司開發土地（整地及圍籬），本院九十年度上訴字第七○一號刑事判決，亦同此認定。是山井公司予以開發，並就其中四八七、八地號興建汽車旅館，無何竊占可言。
（三）綜右所述，被告此部分抗辯，尚屬有據，此外復查無被告此部分犯行之積極證據，惟此部分與前述有罪部分，有連續及方法結果之牽連關係，屬裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。
（四）按裁判上一罪案件之重罪部分得提起第三審上訴，其輕罪部分雖不得上訴，依審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，但以重罪部分之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上判決，對於輕罪部分自無從適用審判不可分原則，併為實體審判。本件原判決認上訴人係犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，本屬於刑事訴訟法第三百七十六條第四款之案件，原不得上訴於第三審法院，但原審認上訴人所犯詐欺罪，與其所犯之行使偽造公文書及行使偽造私文書罪，有方法結果之牽連關係，應從一重之刑法第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪處斷。基於審判不可分之原則，該詐欺罪始可附隨於行使偽造文書罪上訴於本院（見最高法院八十八年度台上字第二一三八號判決意旨參看）。本件自訴人提起本件自訴係以山井公司負責人丙○涉犯刑法竊占及偽造文書罪嫌，認有方法結果之牽連關係云云，本院前審判決均被告無罪，自訴人不服提起第三審上訴，經最高法院九十年度台上字第一四四六號判決發回更審，雖未敘明竊佔部分併予發回之意旨，惟依該判決主文所示係原判決撤銷，發回本院，並未僅就偽造文書部分撤銷發回，且參酌前揭判決意旨，竊佔與偽造文書部分既屬最高法院審理對象，其撤銷發回部分自應指該兩部分，本院自得就竊佔罪部分併予審理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十六條、第二百十條、第二百十九條、修正後第四十一條第一項前段，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
中華民國九十三年六月二十九日
臺灣高等法院臺南分院刑事第四庭
審判長法官鄭文肅
法官高明發法官王浦傑右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後十日內向本院補提理由書（應附繕本)。
法院書記官蔡振豐中華民國九十三年七月二日附錄法條：
刑法第二百十條：偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處五年以下有期徒刑。
刑法第二百十六條：行使第二百十條至第二百十五條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。