裁判字號：臺灣新北地方法院93年聲判字第40號刑事裁定
裁判日期：民國93年10月12日
裁判案由：聲請交付審判
臺灣板橋地方法院刑事裁定九十三年度聲判字第四０號
聲請人佳久實業有限公司代表人甲○○代理人 孫世群 律師被告理凱企業有限公司兼代表人乙○○右列聲請人因被告違反著作權法案件，不服臺灣高等法院檢察署九十三年度上聲議字第一四六四號駁回再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣板橋地方法院檢察署九十二年度偵字第九七０三號、九十三年度偵字第三三七０號），聲請交付審判，本院裁定如左：
主文聲請駁回。
理由
一、聲請意旨略以：㈠聲請人佳久實業有限公司所創作之廣告單中除有關於溫寶貝「THERMOFOCUS」品
牌額溫槍之功能說明與傳統耳溫槍之比較表外，上半部尚有聲請人首創之「」及溫寶貝之溫寶貝圖樣，該溫寶貝圖樣為聲請人於民國九十二年三月五日創作並享有著作權之著作，聲請人並已提出商標註冊之申請，是不論聲請人於該廣告單下半部之著作是否受著作權法保護，被告乙○○完全抄襲聲請人之廣告單，至少亦已侵害聲請人之「」溫寶貝圖樣及文字著作權，原不起訴處分書未審查此部分，臺灣高等法院檢察署九十三年度上聲議字第一四六四號亦未提及此部分即駁回聲請人之再議，原偵查程序自有未完備之處。
㈡又聲請人為達行銷前述額溫槍之目的，首創將該額溫槍之主要特點加以說明，並
將該額溫槍與傳統耳溫槍之不同做成比較表，該說明及比較表當然具有原創性而受著作權法之保護，原不起訴處分竟認該說明及比較表不具原創性，自有未洽。㈢被告乙○○抄襲聲請人雙鍵額溫槍之廣告單並大量散發，惟被告乙○○實際銷售
者為單鍵額溫槍，被告乙○○以等同雙鍵額溫槍之價格販售性能較低劣之單鍵額溫槍，牟取暴利，本件於搜索扣押時，承辦警員曾電致向被告乙○○購買單鍵額溫槍之受害人，該受害人亦表示發現被告乙○○所交付之單鍵額溫槍與廣告單上雙鍵額溫槍不同時曾質疑被告乙○○，被告乙○○猶向其詐稱單鍵額溫槍與雙鍵額溫槍之功能相同，此部分亦應構成詐欺罪，原不起訴處分書並未審查此部分，原偵查程序自有未完備之處，爰依法聲請交付審判。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後十日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判；法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之；刑事訴訟法第二百五十八條之一、第二百五十八條之三第二項前段，分別定有明文。依上開條文立法意旨，既係對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之一種外部監督機制，法院僅就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，以防止檢察機關濫權，依此立法精神，法院就聲請交付審判案件之審查，所謂「得為必要之調查」，其調查證據之範圍，自應以偵查中曾顯現之證據為限，不可就告訴人新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷外之證據，否則將與刑事訴訟法第二百六十條之再行起訴規定混淆不清（參照臺灣高等法院九十一年四月二十五日第一次刑事庭庭長法律問題研究會議決議意旨），先予說明。
三、本件聲請人告訴被告涉犯違反著作權法案件，經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官認罪證不足，以九十二年度偵字第九七０三號、九十三年偵字第三三七０號為不起訴處分在案；聲請人不服聲請再議，再經臺灣高等法院檢察署檢察長以九十三年度上聲議字第一四六四號為駁回再議之處分等情，業經本院依職權調取前揭偵查卷證核閱無誤。聲請意旨雖指陳原不起訴處分漏未審酌前述廣告單上方之溫寶貝圖樣、文字亦為聲請人享有著作權之著作，及未予詳查被告所涉詐欺部分之犯行，及認定前述廣告單下方之功能說明、比較表非屬著作有所不當云云，聲請交付審判，惟查：
㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十
四條第二項定有明文。次按，告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院五十二年台上字第一三０號判例可資參照。再按，著作權法第三條第一項第一款規定「著作︰指屬於文學、科學、藝術或其他學術範圍之創作。」、第十條之一規定「依本法取得之著作權，其保護僅及於該著作之表達，而不及於其所表達之思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現。」，可知著作權法所定「著作」之範圍，及著作權法保護之對象，為著作之「表達」，而非其所表達之「思想、程序、製程、系統、操作方法、概念、原理、發現」，且受著作權法保護之著作，須以其著作具有原創性即為著作人獨立創作（independentcreation），並至少具有少量創作性（amodicumofcreativity）為要件，是本件首應審究者即為前述廣告單是否係聲請人獨立創作，並具有少量之創作性。
㈡查，觀諸本件聲請人主張其有著作權之廣告單，其下半部係關於「THERMOFOCUS
」品牌額溫槍之功能說明及與傳統耳溫槍之比較，其就「THERMOFOCUS」品牌額溫槍之功能說明內容為：「A世界專利唯一免接觸病患溫度計。雙功能設計：⒈測量體溫。⒉測量牛奶、洗澡水等物體溫度。B免耳套，不用接觸病患便可測量，誤差率在＋0.2℃（依據德國／義大利醫學研究報告）現已在美、德、法、英等國廣泛銷售。C可測量牛奶、洗澡水等物體溫度。D操作簡易。E義大利原廠製造。」，其就「THERMOFOCUS」品牌額溫槍與傳統耳溫槍之比較表之內容為：「傳統耳溫槍：⒈需要用耳套（用棄式）增加耗材費，造成臨時無耳套使用時的不便。⒉需要插入病患耳內，除干擾病患休息外，常因病患躁動，而無法測量完成。⒊無其他物體溫度測量功能。THERMOFOCUS：⒈無需耳套，避免重複使用，造成細菌感染，影響數據的精確度（省去耗材費）。⒉無需接觸病患，可在病患（如老人、嬰幼兒）熟睡時不干擾其休息的情況下完成測量。⒊可測量其他物品溫度，避免老人、嬰幼兒喝熱食所產生的危險。」等語，有廣告單一紙在卷可稽，可見其有關「THERMOFOCUS」品牌功能說明之描述，均為同種類額溫槍於使用或用途上之共通特徵，其就「THERMOFOCUS」品牌額溫槍與傳統耳溫槍之比較，亦為額溫槍與耳溫槍之共通區別，是此種因同種類商品在使用或用途上之共通特徵使然，其所為之描述必係同一或類似，故此等有關額溫槍功能及與耳溫槍功能差異之描述，自難認具有創作性，且聲請人就前述功能說明及比較表所為之編排，亦未見其創作性，自難認此部分之文字得受著作權法之保護。另有關「溫寶貝」三字雖經聲請人申請商標註冊，然其文字過短，亦不足顯現最低之創作性，自不受著作權法之保護。再者，有關廣告單上之溫寶貝圖樣及上方之攝影著作，聲請人並未提出任何證據證明為其所獨立創作，聲請人自亦無就此部分主張其享有著作權之餘地。
㈢又按，刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法之
所有，以詐術使人陷於錯誤，而將本人或第三人之物交付為要件，即詐欺罪之成立要件，必須行為人有施用詐術之行為始能成立。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，最高法院四十六年台上字第二六○號判例可資參照。換言之，須行為人主觀上有為自己或第三人不法所有之意圖，且客觀上亦有施用詐術，始能成罪，苟無積極證據足資證明行為人確有不法所有意圖並施用詐術，自不能認為成立詐欺罪。查，聲請人雖指述被告涉有詐欺罪嫌，惟遍查全卷，並無一被害人指述其遭被告乙○○詐騙，另依卷內現存之證據，亦無一顯示被告乙○○有刻意隱瞞所出售者為單鍵額溫槍，而以單鍵額溫槍混充雙鍵額溫槍出售之情事，是難認被告乙○○有何施用詐術之行為，聲請人指稱被告涉有詐欺之犯行部分，自亦無可採。
四、綜上所述，本件被告乙○○雖有使用聲請人廣告單之情事，然聲請人所製作廣告單內容因欠缺創作性而不得受著作權法之保護，另本件亦無積極證據足認被告涉有詐欺之犯行。原偵查、再議程序均已詳查上開事證，因證據不足駁回在案，其認定並無違誤。今聲請人又據片面陳詞，恣指原處分不當而聲請交付審判，仍乏實證相佐，自無理由，揆諸首揭說明，自應予裁定駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百五十八條之三第二項前段，裁定如主文。
中華民國九十三年十月十二日
臺灣板橋地方法院刑事第十八庭
審判長法官連育群法官楊志雄法官曾淑娟右正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官陳金鳳中華民國九十三年十月十二日