裁判字號：臺灣基隆地方法院93年基簡字第721號刑事判決
裁判日期：民國93年10月12日
裁判案由：妨害家庭
台灣基隆地方法院刑事簡易判決九十三年度基簡字第七二一號
聲請人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告乙○○男二
國民甲○○
國民右列被告因妨害家庭案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十三年度速偵字第二三四號），本院判決如左：
主文乙○○有配偶而與人通姦，處有期徒刑肆月；如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○與有配偶之人相姦，處有期徒刑參月；如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實及理由
壹、書類引用本件之犯罪事實、證據及應適用之法條，除補充說明如後外，餘均引用附件檢察官聲請簡易判決處刑書之記載：
一、違憲審查
１、法益原則按刑事立法上之「法益原則」要求任何行為要加以犯罪化，必因其法益受到侵害或危險。蓋刑事立法之核心，在於其所保護之法益。刑法之任務，在於法益之保護。無法益保護，無刑法可言；亦即無法益受到侵害或危險，則無施以刑罰之必要。行為如未造成「法益侵害」或「法益危險」，則無將之犯罪化之必要。在法益侵害，為「實害犯」；在法益危險，為「危險犯」。再者，法益本身依其價值評價之強度，而呈現法益位階。生命、身體、自由、名譽、財產五者，按其順序，而高低位階化。生命法益最高，其次身體法益，其次自由法益，其次名譽法益，而財產法益最低。此五種傳統法益，稱之為「個人法益」。在個人法益以外之法益，即「超個人法益」或「一般法益」、「團體法益」、「整體法益」，亦必須其與個人法益具有關連性者，始得為刑法所保護之一般法益。所謂危險犯，亦即行為人之行為造成法益危險，尚未至法益侵害，亦立法予以犯罪化。以最高位階之生命法益言之，刑法之有預備殺人罪、預備放火罪、預備強盜罪、預備擄人勒贖罪，均因其行為已造成生命法益之危險；否則，各該罪即無設預備犯之必要。如係單純身體、自由、名譽、財產之法益危險行為，則未曾設預備犯而加以犯罪化。蓋法益之功能，在刑法上有二：一為決定刑罰必要性；二為使得處刑合理性。前者，有法益保護之必要性，始得加以犯罪化；後者，其法定刑之刑罰種類及其刑度輕重，必須與其所保護之法益具有相當性。有「入刑化」之必要時，始得賦予該刑種；具有相當性時，始得為該級刑度之訂定。申言之，必須與其法益位階為合理而相當之規範，以免產生不合理之法定刑。依前者，可以導出一基本刑事立法原則，即「無法益損害，即無刑罰」原則。否則，立法者任意行使其刑罰權之結果，勢必使得刑事法充斥無法益之犯罪。如此，隨意加以犯罪化，輕易動用刑罰，實與刑罰「最後手段原則」有違。依後者，其刑罰之賦予始合乎「罪責原則」，使其罪責與刑罰得以相適應而具有相當性，亦即立法上之「罪刑相當原則」。
２、非犯罪化（除罪化）經查：刑法第二百三十九條之通姦及相姦罪，係以對合行為人間發生性行為，其一方或雙方為有配偶之人，而為其構成要件。本罪究竟有何法益侵害或法益危險？就生命、身體、自由、名譽、財產而言，充其量可檢討其對名譽是否侵害或危險而已。申言之，配偶與人通姦，或與有配偶之人相姦，對另一配偶是否造成名譽損害或有受損之虞？觀之刑法理性原則，其要求刑法所保護之名譽，應依客觀理性之評價而為標準，並非單純被害人之感受；易言之，依具有理性之第三人處此情境，在客觀上亦有人格受損之感覺時，始可謂之名譽法益受到侵害。實則，配偶與人通姦而自覺名譽受損，乃出於傳統禮教非理性之觀念作祟，其個人主觀上非理性之感受，與刑法客觀上理性人之感覺尚有距離，無從認其名譽受損或有受損之虞。一言以蔽之，通姦、相姦行為既未造成何種法益損害或法益危險，自無加以犯罪化之法理。其次，憲法第二十二條所保障之基本人權，當然包括決定自己性行為之自由。觀之民法第一千零一條只規定「夫妻互負同居之義務」，何曾規定「夫妻互負性行為忠實之義務」？申言之，是否與配偶發生性行為，固有自己決定之自由；是否與配偶以外之人發生性行為，當然亦有自己決定之自由。此事律之以道德即可，刑罰介入既無必要，亦無實益，反而違背婚姻忠實之自然本質。蓋婚姻關係原係先於法律而存在，其對婚姻忠實而衍生性行為之忠實，乃兩性自然之本質，不待法律之規範。夫妻性行為之忠實係兩性和諧之自然現象，屬於道德自律，並非畏懼刑罰所致；夫妻性行為之不忠實，係婚姻本身之問題，屬於道德層次，本非刑罰所能規範。刑法以其刑罰之威嚇功能而規範夫妻性行為之忠實，係刑法介入非刑法領域，反失婚姻自然之本質。何況，刑法第二百三十九條之通姦、相姦罪，其法定刑不過一年以下有期徒刑，屬於輕罪，其威嚇功能有幾？以此輕刑而欲規範長久婚姻，何異緣木求魚？德國自一九七０年四月起，已將通姦、相姦罪除罪化，使之恢復為非犯罪行為，其故在此，值得我立法者深思，併此說明之。
二、刑罰裁量
１、刑罰理論按德國基本法第一條第一項規定：「人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護人性尊嚴，乃所有國家權力機構之義務。」依據國民主權原理，國民是國家主人，其人性尊嚴不可侵犯。尊重及保護其人性尊嚴，實係行政、立法、司法機關之義務。因此，刑事司法上之「罪刑相當原則」要求法官在量刑時，應依法益之位階，重所當重，輕所當輕，必使罪得其刑而刑當其罪；不得重罪而輕判，或輕罪而重判；期使責任與刑罰得以相適應，而具有相當性。地藏十輪經（第三卷）云：「若犯重罪，應重治罰；若犯中罪，應中治罰；若犯輕罪，應輕治罰；令其慚愧，懺悔所犯。」其此之謂也！蓋就刑罰之報應理論言之，刑罰係以其具有痛苦性之本質，來均衡具有不法本質之犯罪，藉以衡平行為人之罪責，使行為人得因責任抵償而贖罪，而社會正義得以實現義，是故強調「刑罰之輕重應與罪責之輕重成比例」。其報應之內容即為自由之剝奪，亦即有期徒刑之相加，而監獄即為執行報應之場所。再就特別預防理論言之，受刑人之犯罪係社會化過程之障礙，應使其在監執行，以接受再教育而求其再社會化。復就一般預防理論觀之，以對受刑人之施以刑罰，作為威嚇他人之手段，不過刑罰之附帶作用，並非其主要目的。
２、主刑裁量為此，本院：１、審酌被告之品行、生活狀況、智識程度、犯罪之動機、目的、犯罪所生之危害、犯後之態度等一切情狀之後，２、再斟酌本罪依法只能判處有期徒刑，不得宣告其他刑罰種類，惟六月以下之短期自由刑，既難有教化作用，又易使受刑人感染惡習，除非被告有受其執行之特殊必要，否則尚無宣告之必要；如其不得已而宣告，應以緩刑或易科罰金而調和之；３、復考慮告訴人雖向本院表示不願意原諒被告，然被告是否應施予刑罰並使之入監執行，應依刑罰理論及刑事政策而加以考量，斟酌重點在於被告有無執行剝奪其自由，並施以監獄之教化，以使其再社會化之必要性，並非以其是否已經和解而為主要之判斷標準；
４、又特別考量對告訴人而言，其傷害來自被告乙○○較多，來自被告甲○○較少一節；綜合上情之後，本院因而認為分別量處如主文所示之自由刑，足以使其罪刑相當，爰依上開標準而宣告之，以示儆懲，並諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆，並期被告之自新。
３、從刑裁量扣案保險套壹個及衛生紙參張，係供被告二人通姦及相姦所用之物，且曾為被告乙○○所有，固據彼等供明；惟因刑法第三十八條係裁量沒收，並非義務沒收，本院對於沒收與否自有裁量權。其裁量重點在於沒收本質上為從刑，具有保安處分之性質，衡之比例原則，若無再行使用之危險性存在，並無宣告沒收之必要。茲因本案扣案者均係性行為使用之物，本質為廢棄物，並無再行使用之危險性存在；何況，既經丟棄，被告即無主張其所有權之可能，本院認為無庸宣告沒收，由執行檢察官依刑事訴訟法第四百七十五條第二項前段，逕予廢棄即可，併予指明。
貳、據上論斷依刑事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十四條第二項、刑法第二百三十九條、第四十一條第一項前段、罰金罰鍰提高標準條例第二條，逕以簡易判決處刑如主文。
參、曉示上訴自簡易判決送達之日起十日內，得提起上訴。
中華民國九十三年十月十二日
台灣基隆地方法院基隆簡易庭
法官陳志祥右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀，敘述上訴之理由，上訴於本院合議庭，並應按他造當事人之人數附具繕本。
中華民國九十三年十月十四日
書記官陸清敏附錄：
刑法第二百三十九條：
有配偶而與人通姦者，處一年以下有期徒刑；其相姦者亦同。
附件：
臺灣基隆地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑書九十三年度速偵字第二三四號
被告乙○○男二十四歲（民國000年0月00日生）
住基隆市○○區○○○路○○○號身分證統一編號：Ｃ一二О九七五五一О號甲○○女二十八歲（民國000年0月00日生）
住基隆市○○區○○街○○○號七樓之三身分證統一編號：Z000000000號右被告等因妨害家庭案件，已經偵查終結，認為宜以簡易判決處刑，茲將犯罪事實及證據並所犯法條分敘如左：
一、犯罪事實：乙○○係 吳明潁 之夫，為有配偶之人，甲○○亦明知乙○○為有配偶之人，二人竟基於通姦或相姦之犯意，於民國九十三年七月三十一日上午四時許，在乙○○位於基隆市○○區○○○路○○○號之住處發生性行為一次，嗣於同日上午五時三十分許，經吳明潁報警在上址查獲，並扣得保險套一個、衛生紙三張。案經吳明潁訴請基隆市警察局第二分局報告偵辦。
二、證據：（一）被告乙○○、甲○○之自白。（二）告訴人吳明潁之指訴。（三）保險套一個、衛生紙三張扣案。被告二人之自白與事實相符，其等犯嫌均堪認定。
二、核被告乙○○所為，係犯刑法第二百三十九條前段之通姦罪嫌；被告甲○○所為，係犯同條後段之相姦罪嫌。
三、依刑事訴訟法第四百五十一條第一項聲請逕以簡易判決處刑。此致臺灣基隆地方法院基隆簡易庭中華民國九十三年八月三日
檢察官曾淑婷右正本證明與原本無異中華民國九十三年八月十三日
書記官涂乃如