柳營簡易庭110年度營簡字第614號民事判決

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭民事判決

110年度營簡字第614號

原告 林員鼎

被告 林秀蘭

林世忠

林秀雲

林靜怡 即 林世雄 之繼承人

上列當事人間請求塗銷抵押權等事件，經本院柳營簡易庭於民國111年2月22日言詞辯論終結，判決如下：

主文

一、被告應將如附表所示之抵押權辦理繼承登記後，予以塗銷。

二、訴訟費用由被告連帶負擔。

　　事實及理由

壹、程序方面：

一、不變更訴訟標的，而補充或更正事實上或法律上之陳述者，非為訴之變更或追加；原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部，民事訴訟法第256條、第262條第1項前段分別定有明文。經查：

1、原告起訴時原列訴外人 林唐明 之繼承人為被告，原告於訴訟進行中經調閱相關資料後，於民國110年12月17日補正被告之完整姓名為林秀蘭、林世忠(原告民事補正狀誤載為 林世宗 )、林秀雲及訴外人林世雄之繼承人即其女林靜怡、訴外人即林世雄之配偶 周秀敏 為被告，嗣因周秀敏未於自繼承開始起之3年內，向被繼承人林世雄之住所地法院為繼承表示，依臺灣地區與大陸地區人民關係條例第66條第1項規定，已視為拋棄對林世雄之繼承，而非林世雄之繼承人，原告乃於111年1月21日具狀撤回對周秀敏之起訴。

2、就原告撤回對周秀敏之訴部分，因撤回時，周秀敏尚未就本案為言詞辯論，毋庸得其同意即得撤回，原告所為撤回，與前開規定，並無不合，自應發生撤回效力。

3、就原告補正被告之完整姓名為林秀蘭、林世忠、林秀雲、林靜怡部分，僅為原告對事實上陳述之補充，並未變更訴訟標的，揆諸前揭規定，應予准許。

二、被告均經合法通知，無正當理由，均未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款情形，爰依原告之聲請，由其一造辯論而為判決。

貳、實體方面：

一、原告起訴主張：

(一)坐落臺南市○○區○○段0000地號土地(下稱系爭土地)原為訴外人 林連德 所有，後由原告取得，林連德於65年間曾向林唐明借款，為擔保新臺幣160,000元之借款債權（下稱系爭債權），而以系爭土地為林唐明設定如附表所示之抵押權（下稱系爭抵押權），並約定系爭抵押權所擔保系爭債權之清償期為66年6月2日，惟系爭抵押權自設定時起，至今已45年餘，系爭抵押權應已消滅。

(二)系爭抵押權人林唐明已於89年8月5日死亡，被告為其繼承人，繼承塗銷系爭抵押權之義務，惟被告尚未就系爭抵押權辦理繼承登記，應於為繼承登記後，始有權塗銷系爭抵押權。爰依民法第759條、第767條第1項中段規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後塗銷系爭抵押權。並聲明：如主文第1項所示。

二、被告未於言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作任何聲明或陳述。

三、得心證之理由：

(一)原告主張之事實，業據其提出與其所述相符之系爭土地土地登記謄本、林唐明、林世雄除戶謄本、繼承系統表、被告戶籍謄本等件為證，復有系爭土地土地建物查詢資料在卷可查。本院審酌原告所提之證據資料，堪信原告之主張為真實。

(二)按塗銷抵押權登記，乃使物權消滅之行為，屬處分行為，依民法第759條規定因繼承、強制執行、徵收、法院之判決或其他非因法律行為，於登記前已取得不動產物權者，應經登記，始得處分其物權。所有權人提起塗銷抵押權登記訴訟，在抵押權人死亡時，於其繼承人尚未繼承登記前，固不得塗銷抵押權，惟提起塗銷抵押權之訴，合併請求繼承人應先辦理繼承登記，不但符合訴訟經濟原則，亦與上開規定之旨趣無違。經查，系爭抵押權人林唐明已於89年8月5日死亡，系爭抵押權由被告繼承，惟被告尚未辦理繼承登記，有林唐明、林世雄除戶謄本、繼承系統表及系爭土地土地登記謄本在卷可參，是原告請求被告應就林唐明之系爭抵押權辦理繼承登記，即屬有據，應予准許。

(三)請求權，因15年間不行使而消滅；消滅時效，自請求權可行使時起算；以抵押權擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人，於消滅時效完成後，5年間不實行其抵押權者，其抵押權消滅，民法第125條前段、第128條前段、第880條分別定有明文。又所有人對於妨害其所有權者，得請求除去之，民法第767條第1項中段亦有明文。而所有人排除侵害請求權，為物權，有對世之效力；抵押權之設定登記及抵押權內容變更之登記，既屬抵押人與抵押權人雙方合意而經登記始得成立生效之行為。倘抵押權業已消滅，仍未為抵押權登記之塗銷時，則所有人自得基於所有人之排除侵害請求權訴請排除之（最高法院96年度台上字第859號判決意旨參照）。系爭抵押權所擔保之系爭債權以66年6月2日為清償期，已如前述，則系爭債權請求權之消滅時效自66年6月2日起起算15年，迄至81年6月2日已消滅時效完成，林唐明復未於系爭債權請求權消滅時效完成後之5年除斥期間（即自81年6月2日起至86年6月2日止）內行使系爭抵押權，系爭抵押權業已因除斥期間經過而消滅。系爭抵押權既已消滅，倘仍存在系爭土地將是對所有權中擔保物權之限制，使原告之所有權未能圓滿，是原告自得依民法第767條第1項中段之規定，請求被告塗銷系爭抵押權登記，使其所有權歸於圓滿，原告之上開主張，要屬有據。

四、綜上所述，原告依民法第759條、第767條第1項中段之規定，請求被告就系爭抵押權辦理繼承登記後，將系爭抵押權予以塗銷，為有理由，應予准許。

五、民事訴訟法第389條第1項第3款規定適用簡易程序所為被告敗訴之判決者，法院應依職權宣告假執行。但依強制執行法第130條第1項規定，就命債務人為一定之意思表示之執行名義，視為自判決確定或執行名義成立時，已為其意思表示，使之與債務人現實上已為意思表示具有相同之效果，以實現債權人之請求；此係因該項債務，僅在使債權人取得債務人之意思表示之法律效果，即可達執行之目的，故債權人不得聲請強制執行。而宣告假執行之前提，須該判決內容得為強制執行者，故命被告為意思表示之判決如許宣告假執行，將使債務人即被告意思表示之效力提前發生，除與強制執行法第130條規定不合外，亦因此類判決內容不適於強制執行，自亦不適於宣告假執行。故本件未依前開法條依職權宣告假執行，附此敘明。

六、訴訟費用，由敗訴之當事人負擔；共同訴訟人因連帶或不可分之債敗訴者，應連帶負擔訴訟費用，民事訴訟法第78條、第85條第2項分別定有明文。本件為被告敗訴之判決，訴訟費用即應由被告連帶負擔，爰判決如主文第2項所示。

七、據上論結，本件原告之訴為有理由，依民事訴訟法第436條第2項、第385條第1項前段、第78條、第85條第2項，判決如

主文。

中華民國111年3月8日

臺灣臺南地方法院柳營簡易庭

法官陳協奇

以上正本係照原本作成。

如不服本判決，應於判決送達後20日內，向本院提出上訴狀並表

明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送

達後20日內補提上訴理由書（須附繕本）。

中　　華　　民　　國　　111　年　　3　　月　　8　　日

書記官黃玉真