裁判字號：臺灣高等法院高雄分院102年抗字第203號刑事裁定
裁判日期：民國102年10月29日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院高雄分院刑事裁定102年度抗字第203號抗告人即受刑人 林柏安 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣高雄地方法院中華民國102年8月12日所為裁定（102年度聲更二字第6號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨如附件抗告狀。
二、按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，刑法第2條第1項定有明文。查本件受刑人行為後，刑法第50條業於民國102年1月23日公布，並自102年1月25日施行；修正前刑法第50條：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。
」之規定，於修正後刑法第50條已變更為：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之。」之規定；此次修法涉及對受刑人定刑規範之變更，自有新舊法比較之必要，而經比較新舊法結果，修正後刑法第50條規定賦與受刑人自行衡量選擇執行原得易刑處分之刑，或選擇合併定應執行刑而失其原易刑處分之利益，以換取刑期之優惠，顯較有利於受刑人，是依刑法第2條第1項但書規定，本件應適用修正後刑法第50條之規定作為對受刑人定刑之依據，合先敘明。
三、次按「二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑」，刑法第53條定有明文；另「數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑」，此觀刑法第51條規定自明。故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年臺抗字第367號判例意旨參照）。另法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束（最高法院92年度臺非字第187號判決意旨參照）。又「數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；數罪併罰，分別宣告其罪之刑，宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年」，刑法第53條、第51條第5款亦分別定有明文。再「數罪併罰中之一罪，依刑法規定得易科罰金，若因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載」，此復有司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照，併先敘明。
四、經查，本件原審法院受理檢察官就受刑人林柏安所犯如附表
、所示21罪定應執行刑，經原審法院以其各該案件均已經本院及原審法院先後判處徒刑如附表編號⒈至編號⒘及附表編號⒈至編號⒋所示，並於附表編號⒈至編號⒘及附表編號⒈至編號⒋所載之日期分別確定在案，其中就所犯如附表編號⒉至編號⒗與附表編號⒈至編號⒉所示之罪，固經本院以100年度上易字第1218號、第1219號判決定應執行刑有期徒刑8年2月確定；附表編號⒘與附表編號⒊至編號⒋所示之罪，曾經原審法院100年度易字第1662號判決定應執行刑有期徒刑2年6月確定在案，並依前開說明，以受刑人既有各該附表所示之罪應定其應執行刑，則前開所定應執行刑即當然失效，並審酌法院定其應執行刑，不得逾越刑法第51條第5款所定法律之外部界限，即不得重於附表所示21罪之總和（有期徒刑15年3月），亦應受內部界限之拘束（有期徒刑11年），而受刑人所犯如附表、所示21罪中，除3罪分別為毒品危害防制條例、毀棄損壞、妨害公務案件外，其中18罪均為竊盜案件，又其各次竊盜犯行除附表編號⒊所示之罪外，多集中於100年1月10日至同年3月19日，且多係以攜帶T型板手、螺絲起子等兇器行竊，犯罪手法相仿等一切情況，就受刑人所犯附表編號⒈至編號⒘及附表編號⒈至編號⒋等所犯共21罪，選擇以較有利於受刑人之修正後新法，並尊重受刑人提出聲請書以請求合併定應執行刑之意願（臺灣高雄地方法院102年度聲更一字第1號案卷第21頁），合併定其應執行刑有期徒刑10年6月，並敘明就附表編號⒈、編號⒋、編號⒑、編號⒔、編號⒕，及附表編號⒉等6罪，雖原屬得易科罰金之罪，然與附表編號⒉、編號3、編號5至編號9、編號11、編號
12、編號15至編號⒘，及附表編號⒈、編號⒊、編號⒋等，原已為不得易科罰金之罪定執行刑，自毋庸為宣告得易科罰金之折算標準，及交代受刑人所犯如附表編號⒉至編號⒗，與附表編號⒈、編號⒉等所示之罪，其宣告刑除曾定應執行刑為有期徒刑8年2月外，亦宣告應於刑之執行前令入勞動場所強制工作3年，由於強制工作為保安處分並非刑罰，自應依保安處分執行法相關規定執行之，並無比照刑法第51條規定，另行定應執行刑之定強制工作之必要等情，經核其所定應執行之刑，並未逾越法律之外部界限及內部界限，亦未違反公平原則及比例原則，尚無違誤之處。茲法官依據法律獨立審判，不受任何干涉，憲法第80條定有明文，又法官就個案審理後所判處之罪刑，或就被告所犯數罪依法所定之應執行刑長短，均係法官依各個案件之犯罪種類、個案刑期、被告犯罪情節、犯罪後態度、罪責輕重、犯罪所生危險或損害等刑法第57條所列各款情形，綜合審酌而為判斷，自難遽執他案之量刑及定應執行刑之裁判情形，作為本案量刑及定應執行刑裁判之基準，抗告人自行選取他案之定刑比例，請求原審法院比照為之，於法尚屬無據，是本件抗告，為無理由，應予駁回。
五、據上論結，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。中華民國102年10月29日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官陳松檀以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於送達後5日內向本院提出抗告狀。
中華民國102年10月29日
書記官黃瓊芳【附表】┌─┬────┬─────┬──────┬─────────────┬──────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├──────┬──────┼──────┬───────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┤│1│毒品危害│有期徒刑4│100年3月7日│臺灣高雄地方│100年9月27日│臺灣高雄地方│100年10月18日│1.附表一編│││防制條例│月，如易科││法院100年度││法院100年度││號2至編││││罰金，以新││簡字第5289號││簡字第5289號││號16，與││││臺幣1千元││││││附表二編││││折算1日││││││號1至編│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤號2，曾││2│攜帶兇器│有期徒刑1│100年2月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│定應執行│││竊盜│年││高雄分院100││高雄分院100││刑為有期││││││年度上易字第││年度上易字第││徒刑8年││││││1218、1219號││1218、1219號││2月。刑│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤前強制工││3│攜帶兇器│有期徒刑8│100年2月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│作3年。│││竊盜│月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││2.附表一編││││││1218、1219號││1218、1219號││號17與附│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤表二編號││4│毀棄損壞│有期徒刑3│100年2月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│編號3至││││月││高雄分院100││高雄分院100││編號4，││││││年度上易字第││年度上易字第││曾定應執││││││1218、1219號││1218、1219號││行刑為有│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤期徒刑2││5│攜帶兇器│有期徒刑10│100年2月21日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│年6月。│││竊盜│月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││6│攜帶兇器│有期徒刑8│100年2月23日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││7│攜帶兇器│有期徒刑1│100年2月23日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│年││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││8│攜帶兇器│有期徒刑1│100年2月23日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│年││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││9│攜帶兇器│有期徒刑10│100年2月27日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││10│攜帶兇器│有期徒刑6│100年3月8日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││11│攜帶兇器│有期徒刑8│100年3月8日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│月（一審原││高雄分院100││高雄分院100││││││判處有期徒││年度上易字第││年度上易字第││││││刑4月，業││1218、1219號││1218、1219號││││││經二審撤銷││││││││││改判處有期││││││││││徒刑八月）││││││││││。│││││││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││12│攜帶兇器│有期徒刑8│100年3月8日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││13│攜帶兇器│有期徒刑6│100年3月17日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││14│竊盜│有期徒刑6│100年3月18日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│││││月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││15│攜帶兇器│有期徒刑1│100年3月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日││││竊盜│年││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││16│妨害公務│有期徒刑10│100年3月22日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│││││月││高雄分院100││高雄分院100││││││││年度上易字第││年度上易字第││││││││1218、1219號││1218、1219號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤││17│攜帶兇器│有期徒刑1│100年2月17日│臺灣高雄地方│101年2月14日│臺灣高雄地方│101年3月13日││││竊盜│年││法院100年度││法院100年度││││││││易字第1662號││易字第1662號│││└─┴────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┴─────┘【附表】┌─┬────┬─────┬──────┬─────────────┬──────────────┬─────┐│編│罪名│宣告刑│犯罪日期│最後事實審│確定判決│備註││號│││├──────┬──────┼──────┬───────┤││││││法院、案號│判決日期│法院、案號│確定日期││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┼─────┤│1│攜帶兇器│有期徒刑1│100年1月17日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│1.附表一編│││竊盜│年││高雄分院100││高雄分院100││號2至編││││││年度上易字第││年度上易字第││號16，與││││││1218、1219號││1218、1219號││附表二編│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤號1至編││2│竊盜│有期徒刑4│100年1月25日│臺灣高等法院│101年1月19日│臺灣高等法院│101年1月19日│號2，曾││││月││高雄分院100││高雄分院100││定應執行││││││年度上易字第││年度上易字第││刑為有期││││││1218、1219號││1218、1219號││徒刑8年│├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤2月。刑││3│攜帶兇器│有期徒刑1│99年11月14日│臺灣高雄地方│101年2月14日│臺灣高雄地方│101年3月13日│前強制工│││竊盜│年││法院100年度││法院100年度││作3年。││││││易字第1662號││易字第1662號│││├─┼────┼─────┼──────┼──────┼──────┼──────┼───────┤2.附表一編││4│攜帶兇器│有期徒刑1│100年1月10日│臺灣高雄地方│101年2月14日│臺灣高雄地方│101年3月13日│號17與附│││竊盜│年││法院100年度││法院100年度││表二編號││││││易字第1662號││易字第1662號││編號3至│└─┴────┴─────┴──────┴──────┴──────┴──────┴───────┴─────┘