裁判字號：臺灣高雄地方法院104年簡上字第157號刑事判決
裁判日期：民國104年07月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度簡上字第157號上訴人即被告 陳念慈 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院高雄簡易庭民國104年4月8日104年度簡字第940號第一審簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣高雄地方法院檢察署103年度毒偵字第4283號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、陳念慈前於民國102年間因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官以102年度毒偵字第4
729號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，緩起訴期間自103年3月28日至104年3月27日止。詎陳念慈於上開緩起訴期間，基於施用第二級毒品之犯意，於103年10月22日14時50分許回溯120小時內之某時，在不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於103年10月22日14時50分許，因其屬受保護管束人，經高雄地檢署觀護人通知採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命、安非他命陽性反應，始知悉上情。
二、案經高雄地檢署觀護人簽請該署檢察官聲請簡易判決處刑。理由
一、按被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。又對於簡易判決上訴於管轄之第二審地方法院合議庭者，準用上開規定，同法第455條之1第3項規定明確。查本院104年6月3日第二審審判程序傳票，業於同年5月6日，送達被告陳念慈之戶籍地址即高雄市○○區○○○路○○號，因未獲會晤本人，由得受領文書之同居人 陳敏雄 收受而合法送達，且被告亦無遷籍、在監在押等情，有本院送達證書、被告戶籍查詢資料、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表在卷可憑（本院卷第16至18頁）。惟被告於審判期日未到庭，復未提出理由以供審查，經合法傳喚無正當理由不到庭，爰依刑事訴訟法第455條之1第3項準用第371條之規定，不待其到庭陳述，逕行判決。
二、上訴人即被告陳念慈未於本院審判期日到庭，然其於偵查中並不否認曾親自排放、封存及送驗尿液，惟矢口否認有何施用甲基安非他命犯行，辯稱：我沒有使用毒品，採尿前有服用「柔他益持續性膜衣錠」感冒藥云云（偵卷第13頁）。經查：
（一）被告於103年10月22日14時50分許為高雄地檢署觀護人採集之尿液檢體，經送正修科技大學超微量研究科技中心，先以酵素免疫分析法初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法檢驗，檢驗結果安非他命數值為635ng/ml，甲基安非他命數值則達1,465ng/ml，而呈安非他命及甲基安非他命陽性反應等情，有上開檢驗機構103年11月6日所出具，報告編號R00-0000-000號尿液檢驗報告（原始編號：000000000）、受保護管束人尿液檢體監管紀錄表（檢體編號：
000000000）各1紙在卷可稽（偵卷第2至3頁），亦為被告所是認，應堪以認定。
（二）被告雖辯稱其於驗尿前未施用毒品云云，惟依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響，其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定，此為邇來我國實務所肯認，且本院執行職務所知悉之事項。又毒品施用後於尿液、血液中可檢出之最大時限，與施用劑量、施用頻率、施用方式、施用者飲水量多寡、個人體質、代謝情況、檢體收集時間點及所用檢測方法之靈敏度等因素有關，因個案而異，依據Clarke'sIsolationandIdentifictionofDrugs第二版記載，一般於尿液中可檢出之最大時限，安非他命為1-4天，甲基安非他命為1-5天（行政院衛生署管制藥品管理局92年7月23日管檢字第0000000000號函參照）。上開檢驗報告既以酵素免疫分析法初步檢驗，再以液相層析串聯式質譜法檢驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，足認檢驗結果不致有偽陽性反應。是以，被告確有於103年10月22日14時50分許為高雄地檢署觀護人採尿回溯120小時內某時（不含為公權力拘束期間），在不詳地點，以不詳方式施用第二級毒品甲基安非他命1次無訛。被告否認犯行，並不可採。
（三）至被告所辯：驗尿前可能有服用「柔他益持續性膜衣錠」感冒藥云云。然「柔他益24小時持續性膜衣錠（衛署藥製字第048072號）」含有PseudoephedrineSulfate成分，且安非他命及甲基安非他命係國內禁止醫療使用之第二級毒品，經衛生福利部核可上市之製劑均不含安非他命、甲基安非他命之成分，有衛生福利部食品藥物管理署104年2月9日FDA管字第0000000000號函、行政院衛生署管制藥品管理局94年10月4日管檢字第0000000000號函闡釋明確（偵卷第15頁、第18頁），其尿液中含有甲基安非他命毒品反應，顯非服用上開感冒藥所致，所辯實不可採。
三、毒品危害防制條例對於施用第一、二級毒品者，認其係具有「病患性犯人」之特質，採行觀察、勒戒以戒除其身癮之措施。犯同條例第10條之罪者，依同條例第20條、第23條之規定，將其刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，始須經觀察、勒戒；經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒既已無法收其實效，應依法追訴。至於經觀察、勒戒執行完畢釋放後，「五年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒之程序。於此，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒程序。復按毒品危害防制條例第24條規定本法第20條第1項及第23條第2項之程序，於檢察官先依刑事訴訟法第253條之1第1項、第253條之2之規定，為附命完成戒癮治療之緩起訴處分時，或於少年法院（地方法院少年法庭）認以依少年事件處理法程序處理時，不適用之（第1項）。前項緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴（第2項）。係一般刑事訴訟程序之例外規定，屬刑事訴訟法第1條第1項規定之「其他法律所定之訴訟程序」。該第2項既規定，前項（第1項）緩起訴處分，經撤銷者，檢察官應依法追訴，即已明示施用毒品案件於撤銷緩起訴處分後之法律效果為「依法追訴」，而非適用刑事訴訟法第253條之3所定撤銷緩起訴處分後得「繼續偵查或起訴」規定，此乃因檢察官已依毒品危害防制條例第24條第
1項為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告事實上已接受等同「觀察、勒戒」之處遇，惟其竟未能履行該條件，自應於撤銷緩起訴處分後依法起訴，而無再次聲請法院裁定觀察、勒戒之必要。（最高法院100年度台非字第51號判決意旨參照）。上開判決要旨，雖係針對前案撤銷緩起訴處分後，無須再適用毒品危害防制條例第20條第1項規定，裁定令被告入勒戒處所觀察、勒戒，而應直接起訴或聲請簡易判決，惟本於同一法理，被告既經緩起訴之戒癮治療，即如同已進行觀察、勒戒，又於緩起訴期間再犯施用毒品之罪，自屬於
5年內2犯，依毒品危害防制條例第23條第2項自應逕行起訴，而毋庸以初犯視之，再進行觀察勒戒、強制處分之保安處分，使施用毒品者不能心存僥倖，藉此非監禁式治療機會之空窗期再犯，俾達成戒除毒癮之實際效果。查本件被告因施用毒品案件，前經高雄地檢署檢察官以102年度毒偵字第472
9號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分，被告復於緩起訴期間內再犯本件施用毒品犯行，揆諸上開說明，應依法予以追訴處罰。
四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品罪。其施用第二級毒品前持有該毒品之低度行為，應為其施用之高度行為所吸收，不另論罪。原審以本件事證明確，而依毒品危害防制條例第10條第2項、刑法第11條、第41條第1項前段等規定，審酌被告施用毒品，經緩起訴後，仍不知戒除毒癮，無視於毒品對自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，再次施用毒品，所為實屬不該；惟考量施用毒品者大多有相當程度之心理及生理依賴，實已具備病患之特質，應側重適當之醫學治療及心理矯治，與一般刑法犯罪之本質尚非相同，並參酌被告智識程度為高職畢業（參見被告警詢筆錄「受詢問人」欄之記載）等一切情狀，量處有期徒刑3月，並諭知以新臺幣1,000元折算1日之易科罰金折算標準，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨稱：本件於102年就開始判決，為何1件會變成2件云云（本院卷第4頁），然查於被告於102年間因施用毒品案件，經高雄地檢署檢察官以102年度毒偵字第4729號為附命完成戒癮治療之緩起訴處分確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份存卷可憑（本院卷第11頁），該次施用毒品案件與本次犯行悉屬二事，各不相同，上訴意旨顯有誤會，並無理由，應予駁回。
據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第371條、第368條，判決如主文。
本案經檢察官李明昌到庭執行職務。
中華民國104年7月10日
刑事第十八庭審判長法官黃宗揚
法官林青怡法官黃奕超以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國104年7月13日
書記官陳素徵附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條第2項施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。