裁判字號：臺灣高等法院臺南分院101年上訴字第88號刑事判決
裁判日期：民國101年04月10日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例等
臺灣高等法院臺南分院刑事判決101年度上訴字第67號
101年度上訴字第88號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官上訴人即被告劉榮森選任辯護人吳啟勳律師被告 蕭栢 璘指定辯護人本院公設辯護人 簡松柏 上列上訴人因被告殺人未遂等案件，不服臺灣嘉義地方法院100年度訴字第343號、240號中華民國100年11月21日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署100年度偵緝字第123號、99年度偵字第7901號）提起上訴，本院合併審理後判決如下：
主文原判決關於蕭 栢璘 違反槍砲彈藥刀械管制條例部分，暨定執行刑部分均撤銷。
蕭栢璘 未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，累犯，處有期徒刑參年拾月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號，不含內有阻鐵之槍管），沒收之。
其餘上訴駁回。
蕭栢璘撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴所處之刑，應執行有期徒刑肆年陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，沒收部分併執行之。
事實
一、蕭栢璘於95年間因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經原審以95年度訴字第537號判決，判處有期徒刑3年2月，併科罰金新臺幣（下同）5萬元確定，於民國（下同）97年12月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年1月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論。其明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非法持有，竟自95年11月1日起，未經許可，持有具殺傷力之改造手槍1支，以及供上述槍枝使用，具殺傷力之口徑9mm制式子彈3發（另有非制式子彈2發，惟無證據證明具有殺傷力）。嗣於99年7月15日下午4時30分許，蕭栢璘將上開槍彈乙批，攜至劉榮森位於嘉義縣新港鄉大潭村26之10號住處，託其寄藏。劉榮森亦明知可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝及子彈，屬於槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款管制之違禁物，非經主管機關許可，不得非法寄藏、持有，竟仍基於寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及具有殺傷力制式子彈之犯意，自該日起受蕭栢璘請託，代為保管上開槍、彈，且將之藏放在其上開住處前龍眼樹旁木材堆下。嗣於99年8月30日下午8時許，蕭栢璘駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載女陪侍至嘉義縣六腳鄉塗師村85號「 阿香 歌友會 」坐檯，同日下午11時59分許，蕭栢璘欲搭載女陪侍離去時，與酒後之 陳世賢 （00年0月0日出生）發生糾紛，心生不滿，遂持門號0000000000號行動電話撥打劉榮森所有行動電話門號0000000000號索討上開寄放之槍、彈欲教訓陳世賢。 劉森榮 接獲蕭栢璘索取槍、彈之通知，隨即攜帶上開受寄之槍、彈，騎乘機車至嘉義縣○○鄉○○道交予蕭栢璘，蕭栢璘拿取上開槍、彈後，迅即駕駛上開自小客車搭載不知有前開糾紛之劉榮森，趕到「阿香歌友會」。於99年8月31日凌晨0時20分許，到達上開「阿香歌友會」前100公尺處，蕭栢璘基於恐嚇危害安全之犯意，旋即持上開槍、彈下車，朝前方非陳世賢身體部位之方向擊發子彈4發（擊發制式子彈及非制式子彈各2發，另制式子彈1發則未擊發，該未擊發之制式子彈1發，經鑑定結果具殺傷力），均未擊中陳世賢，而以此加害生命、身體之事，恐嚇陳世賢，致生危害於安全。蕭栢璘隨即上前以槍托毆打陳世賢，劉榮森見狀即基於與蕭栢璘共同傷害人身體之犯意聯絡，共同毆打陳世賢，致陳世賢受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷等傷害（共同傷害罪嫌部分，業經陳世賢於原審審理中撤回告訴）。嗣因經營「阿香歌友會」之 柯米香 迅即報警處理及就醫後之陳世賢至警局報案後，經警循線查獲，始悉上情；並扣得蕭栢璘事後更換上開具殺傷力改造手槍之槍管後，槍管內有阻鐵之改造手槍壹支（槍枝管制編號0000000000號）。
二、案經陳世賢訴由嘉義縣警察局朴子分局報請臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查後，分別起訴。
理由
甲、合併審判及判決程序：按法院認為適當時，得依職權或當事人或辯護人之聲請，以裁定將共同被告之調查證據或辯論程序分離或合併，刑事訴訟法第287條之1第1項定有明文。被告蕭栢璘、劉榮森等人涉嫌違反槍砲彈藥刀械管制條例等罪，經檢察官分就各該被告以2案分別提起公訴，惟2案之被告係共同犯罪，或係就部分相同之事實之不同涉案被告審理，且事實互為牽連，為避免判決認定岐異，原審乃依職權，將此2案件合併審理；嗣經檢察官就被告蕭栢璘部分，被告蕭栢璘、劉榮森各自上訴（被告蕭栢璘事後於本院審理中已撤回上訴），經本院分別以101年度上訴字第67、88號受理在案，本院為避免判決認定岐異，亦依職權將此2案件合併審理，合先敘明。
乙、證據能力部分：
一、被告劉榮森爭執其警、偵訊中不利於己供述之証據能力部分：
按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據。被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。刑事訴訟法第156條第1項、第3項分別定有明文。被告劉榮森及其辯護人於本院準備程序中爭執被告劉榮森警詢筆錄及偵查筆錄之證據能力，辯稱：依被告劉榮森警詢及偵查中錄音光碟之譯文顯示，警詢筆錄之製作過程警員有誘導訊問之嫌，在偵查過程中，被告劉榮森顯然不是就犯罪事實為確定之自白云云。然查：㈠依刑事訴訟法第156條第3項規定，檢察官固對於被告之自白
筆錄之真實性有舉證責任，惟稽之被告劉榮森於偵查中之供述，被告劉榮森並未就被告蕭栢璘交與其保管之背包內裝有槍、彈，及其明知為槍、彈仍受寄等事實自白犯罪（見Ａ2偵卷第8-9頁、原審Ａ3卷第108-110頁，有關被告劉榮森99年10月4日偵查筆錄內容，檢察官、被告劉榮森與其辯護人均同意將被告劉榮森99年10月4日偵訊錄音光碟譯文列為參考証據，見本院上訴字第88號卷第47頁）。又被告劉榮森於99年10月4日第一次製作警詢筆錄後，同日移送臺灣嘉義地方法院檢察署接受檢察官訊問時，並未爭執其警詢時遭受員警不當取供，於原審準備程序中選任辯護人為其辯護時，亦未就警詢及偵查筆錄係經司法警察或檢察官不正訊問乙節提出抗辯，則被告及其辯護人事後辯稱「警詢中遭員警誘導訊問」云云，是否屬實已有可議。
㈡又按所謂「誘導」與「詐欺」不同，是否詐欺取得之自白，
甚難判斷，蓋法律容許偵訊者合法的訊問技巧，而區別法律所允許的訊問技巧，與法律所不允許的詐欺手段，並非易事。首先，符合刑法上詐欺罪構成要件之詐欺行為，固屬本條所規範之詐欺，應無疑問。其次，刑事訴訟法第156條第1項之「詐欺」概念，應採取嚴格之解釋，必須以訊問者故意誤導被訊問者為前提，並且被訊問者的意思決定與意思活動自由因而受到影響，且因而為自白或不利於己之陳述。又於偵查不公開原則下，基本上訊問者享有資訊優勢的地位，而被告與外界的資訊來源管道原則上處於封閉之狀態，其唯一所能獲取資訊的來源，即僅在訊問者而已，假若訊問者刻意提供被告虛偽、錯誤資訊，被告又無法經由其他管道查證該訊息之可信度，因而作出自白之決定，對於被告意思決定之任意性，顯然受到影響，此時即構成所規範之詐欺方法，惟若偵訊者係提供正確或合法之資訊，甚或祇是單純地隱瞞資訊，對於被告意思決定之形成並不影響，或謂並不發生決定性的影響，此時即無侵害其意思任意性可言，非屬此處之詐欺行為。查司法警察係因證人即經營「阿香歌友會」之柯米香於本件事發後報警處理，且證人即被害人陳世賢於上開時、地受傷至中國醫藥大學北港附設醫院就醫後，亦至嘉義縣警察局朴子分局報案並製作筆錄，司法警察遂依證人柯米香、陳世賢、證人即目擊者 盧俊吉 之供証，於事發現場所採集之證據、事發地點附近之嘉義縣蒜頭鄉往灣內鄉之監視錄影畫面及比對被告蕭栢璘所使用之門號0000000000號行動電話之通聯調閱查詢紀錄，循線查出被告蕭栢璘及劉榮森，並先行針對被告劉榮森違反槍砲彈藥刀械管制條例及傷害部分進行調查。稽之上開證人之証詞，被告劉榮森有參與本件槍砲及傷害等犯行已有高度嫌疑，佐以現場查扣之彈殼等情觀之，已足令警方有相當懷疑被告劉榮森涉嫌違反槍砲及傷害犯行，則偵辦員警在握有其現有之證據下，勸導被告據實陳述而實施之辦案手段，核與不正訊問等節尚屬有間。再依據被告劉榮森自承被告蕭栢璘交託槍、彈之描述過程觀之，係因被告劉榮森經警詢問被告蕭栢璘所交付物品為何，是否為槍枝時，自發性且肯定陳述被告蕭栢璘所交付之物確為槍、彈，並表示被告蕭栢璘開車時就有在動，好像有帶著等語（見原審Ａ3卷第75頁）；嗣於製作警詢筆錄時，由司法警察先就前往「阿香歌友會」附近毆打證人陳世賢過程之細節一一與被告劉榮森確認，並非空言告知被告劉榮森涉嫌上開違反槍砲彈藥管制條例犯行，苟被告劉榮森依該資訊得認司法警察詢問內容非其親身之經歷，或其所不知之事項，當可表示反對之意見。輔以被告劉榮森於99年10月4日製作警詢筆錄時，就警察所詢問關於事發後與被告蕭栢璘接觸次數乙節，明確更正，且警詢筆錄內容係依其所更正之陳述詳實記載，關於該項警詢筆錄所載，被告劉榮森亦不爭執，是以被告劉榮森亦得就司法警察調查之各部分過程承認與否，並於製作之末再由被告確認後，始令其簽名於筆錄上乙節，亦有檢察官、被告劉榮森及其辯護人同意列為參考証據之被告劉榮森99年10月4日警詢錄音光碟譯文在卷可考（見原審Ａ3卷第68頁至第99頁，本院上訴字第88號卷第47頁），足見被告劉榮森於警詢中就司法警察詢問調查之案件，其供述之意思自由並未受到壓制。
㈢再者，被告劉榮森於警詢中不利於己之供述，並非出於司法
警察之不正方法而取得，如前所述。而被告劉榮森於同日偵查中，檢察官並未在訊問時，對之有強暴脅迫或其他違反其自由意志而要求被告劉榮森為不實陳述，又據被告劉榮森於原審中供述在卷（見原審Ｂ5卷第79頁）；斯時偵訊主體已自「司法警察」更易為「檢察官」，且該偵查訊問筆錄係於警詢筆錄製作後已逾數小時始行製作，又係被告劉榮森經移送至檢察署，在不同地點為之，足認製作該偵查筆錄時之外部環境顯已改變，縱使其主觀上認知有受到其所謂「不正方法」之影響，亦應已減褪，難謂上情仍足以影響其後不利己供述之任意性。又檢察官雖於偵查中有告知若不據實陳述或陳報被告蕭栢璘之去向，將聲請法院羈押等情，亦屬被告劉榮森基於自由意志下所作利益衡量，無論其出於何種原因，亦僅屬其內心動機，尚難認被告劉榮森上開不利己供述係違反其自由意志所為。又檢察官之偵訊筆錄與警詢筆錄不論訊問主體、時空均有差異，已如前述，縱使基於「證據禁止使用之繼續效力」理論，承認在若干案例下仍有繼續效力因而影響偵訊或審判筆錄之證據能力，惟被告劉榮森於警詢中之供述，既乏事證足認係出於不正訊問，自無可能繼續影響其於偵查中供述之任意性，準此，被告於警、偵訊中所為不利己之供述，係本於其自由意思所為，均有証據能力，被告劉榮森及其辯護人此部分所辯，尚無可採。
二、復按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除上開被告劉榮森警、偵訊之供述有証據能力外，其餘本件判決所援引之言詞及書面陳述之證據能力，經本院於準備程序期日提示被告蕭栢璘、劉榮森及其等辯護人均表示「無意見」、「同意列為本件証據」、「對証據能力不爭執，同意列為証據」等語（見本院上訴字第67號卷第56-57頁、本院上訴字第88號卷第46-47頁），且迄於本院審理期日前，檢察官、被告及其等辯護人亦均未聲明異議，本院審酌該書面作成之資料，及供述證據之取得過程，並無瑕疵，與本案待證事實間復具有相當之關聯性，以之為本案證據尚無不當，自得採為證據。
丙、實體方面：
一、訊據被告蕭栢璘對於前揭持有具殺傷力之槍枝、子彈及恐嚇危害安全等犯行均坦承不諱，並與上訴人即被告劉榮森對於99年7月15日下午4時許，被告蕭栢璘攜帶1只背包至被告劉榮森位於嘉義縣新港鄉大潭村26之10號住處寄放，自該日起被告劉榮森受寄代為保管該背包，且將之放在被告劉榮森上開住處前龍眼樹下。99年8月30日下午11時59分許，被告蕭栢璘以其持用之0000000000號行動電話撥打被告劉榮森所有行動電話門號0000000000號索討上開背包。被告劉榮森接獲被告蕭栢璘電話，隨即攜帶上開背包騎乘機車至嘉義縣○○鄉○○道交付予被告蕭栢璘，被告蕭栢璘邀被告劉榮森上車，並趕到「阿香歌友會」。於99年8月31日凌晨0時20分許，被告蕭栢璘於到達上開「阿香歌友會」前100公尺處，旋即持槍、彈下車，朝告訴人非身體部位之方向擊發子彈，均未擊中陳世賢，及被告蕭栢璘並與被告劉榮森共同毆打陳世賢，致陳世賢受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷（所犯共同傷害罪部分，業經告訴人陳世賢於原審審理中撤回告訴）等事實供認不諱。惟被告劉榮森矢口否認有何上揭寄藏具殺傷力之槍枝、子彈犯行，辯稱「被告蕭栢璘託付背包時，表示不重要，伊不知裡面放置何物，即將該背包放在伊住處外面之龍眼樹下。99年8月30日晚上，被告蕭栢璘電話通知伊將上開背包交還，並約在外環道路見面，伊即騎車攜帶該背包赴約，交還背包後，伊不知該背包裡面放有槍、彈」云云。
二、被告劉榮森部分（即被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之寄藏具有殺傷力之槍、彈部分）：
㈠被告劉榮森雖否認被告蕭栢璘於前揭時間交與其保管之背包
內放置槍、彈，並辯稱「伊不知被告蕭栢璘寄放之背包內放置何物，被告蕭栢璘只說放在他方便來拿的地方就可，伊就將背包放在伊房子旁的龍眼樹下」云云（見本院卷第96頁正、反面）。然被告劉榮森於警、偵訊時則供稱「99年7月15日下午4時30分許，被告蕭栢璘至伊位於嘉義縣新港鄉大潭村26之10號住處，寄放乙只背包，交付伊保管，且囑咐勿放置於屋內。該背包重重硬硬的，伊懷疑應為手槍，將之放在其上開住處前龍眼樹旁木材堆下方，事後並告知被告蕭栢璘藏放地點」等語（見原審Ａ3卷第74-75頁、第80-81頁之警詢筆錄譯文、第109-110頁偵查筆錄譯文）；核與被告劉榮森上開所辯已有不符。
㈡再查，被告劉榮森於警、偵訊時供稱「伊將該包包藏放在其
上開住處前龍眼樹旁木材堆下方」等語（見原審Ａ3卷第74頁、第81頁、第109頁）；於原審100年3月31日準備程序時供稱「其將被告蕭栢璘所託付之背包放在其住處旁龍眼樹下之雜草叢裡面，路過該處之人不會看見該背包」云云（見原審Ａ3卷第26頁）；嗣於原審100年4月28日準備程序時又翻異前詞，供稱「背包是放在其住處旁邊如照片編號16所示樹根旁邊，並未以其他物品掩覆，背包是直接裸露」云云（見原審Ａ3卷第61頁）；再於100年10月27日原審審理中供稱「東西放在我家龍眼樹下，（為何東西要放在龍眼樹下）那時我在龍眼樹下工作，做一做就忘記了」云云（見原審Ａ3卷第346頁）。於本院審理中又供述「伊將背包放在龍眼樹下的地上，沒用東西遮蓋，我們那邊治安不錯，只有務農的人出入不會遺失」云云（見本院卷第63頁反面）。稽之被告劉榮森就被告蕭栢璘交付之背包放置地點之供述，亦有上開前後不符之情事；且衡之常理，吾人收受友人託交保管之物，亦無隨意放置在屋外龍眼樹下，任其裸露在外之理，堪認被告劉榮森於警、偵訊供稱「將背包藏放在其住處前龍眼樹旁木材堆下方」等語，應與事實相符，而可採信。又被告劉榮森既將被告蕭栢璘交付之背包藏放在上開龍眼樹旁木材堆下方，若非被告劉榮森於被告蕭栢璘交付該背包時，依其雙方之情誼與默契，已知其所收受之背包內容物為槍、彈，衡情又豈有於收受當時即放置在屋外，復以廢棄木材掩蓋，益足見被告劉榮森應知悉被告蕭栢璘交付之背包內裝有槍、彈，始以此方式藏放，既可避免家人發覺，亦可防免他人拾取，而仍能支配管領該背包內之槍彈。
㈢證人即共同被告蕭栢璘於原審審理中雖以證人身分附和被告
劉榮森前揭辯解，證稱：99年7月間伊因為害怕女友發現伊有錢，遂拿錢和電話託付被告劉榮森代為保管收藏。錢和電話是放在黑色側背包中，託付保管時並未言明該背包內為何物，僅表示暫時寄放，數日後便會取回。在99年8月31日凌晨於『阿香歌友會』前使用的槍枝，是從伊位於嘉義縣新港鄉大潭村143號舊家拿取的，拿取後放置在車上，放在車內何處已不復記憶。到達『阿香歌友會』附近時，伊先下車與陳世賢吵架，後來伊上車拿槍，當時天色昏暗，迄至伊開槍時被告劉榮森始知伊有槍枝。背包內有4萬餘元及3支舊的手機，拿起來會有重量。伊在本件事發前是以搭載女陪侍為業，月入約5、6萬元，營收不佳時，日薪約2000元，伊的收入都放在家裡，且耗費在加油、買檳榔及香菸等費用上，伊只有郵局帳戶。伊沒有告知被告劉榮森應如何放置該背包，亦不知被告劉榮森將背包放在何處，伊已不記得該4萬元自何而來。家人如有動用金錢需要會告知伊，伊住家係透天厝。『阿香歌友會』距伊家中大約10餘分鐘車程云云（見原審Ｂ5卷第83頁至第97頁、第99頁至第107頁）。惟查：
①被告劉榮森於偵查中供稱「蕭栢璘交付前開背包時，曾告
知不要放在屋內」等語（見原審Ａ3卷第110頁偵查筆錄譯文），則若果真該背包內之物品未涉及不法，被告証人蕭栢璘何須叮囑被告劉榮森不要將背包放在屋內？已見其疑。
②且依證人蕭栢璘於偵查中供証：伊有向劉榮森拿1包東西
，該包包內有4萬元現金及2支NOKIA手機，型號均不同，分別黑色、銀色，交付該手機後，伊均使用山寨手機等語（參Ｂ3偵查卷第30頁），該背包既裝有放置現金4萬元及手機，其體積應非鉅大；佐以証人蕭栢璘上開証述「其月入5、6萬元，營收不佳時日薪約2000元」等語，該筆現金4萬元對証人蕭栢璘而言，顯非小額款項，又未涉及不法，証人蕭栢璘何須叮囑被告劉榮森不要放置在屋內；而被告劉榮森又何須將之藏放在屋外龍眼樹旁之木材堆內，徒增遭人隨意取走致無處追償之風險？再依証人蕭栢璘証述其住家係透天厝，顯見已有足夠空間收納，且其家人使用金錢均會告知証人蕭栢璘，又據証人蕭栢璘証述如上，証人蕭栢璘又何須將存放家中之現金，另行交付他人保管，平添使用上之不便。
③況查將現款4萬元及手機放置於背包內，該背包縱有些許
重量，然亦與背包內放置槍、彈之狀態、重量迥異，若該背包內僅裝有現金及手機，衡情被告劉榮森於警、偵訊時亦無供稱「該背包重重硬硬的，懷疑為手槍」等語。另証人蕭栢璘於原審中陳稱「該手機為空機，已無其他作用」（見原審Ｂ5卷第39頁），則其將該手機任意放置家中即可，又何須另行交與被告劉榮森藏放？④証人蕭栢璘雖於原審証述「本件『阿香歌友會』前持槍射
擊一案，伊持有之槍、彈係至嘉義縣新港鄉大潭村143號伊舊家拿取的」等語（見原審A3卷第142頁）；核與証人蕭栢璘於偵查中供証「事發前伊將槍彈放在嘉義縣民雄鄉西昌村6-12號姐姐 蕭美琳 家中」等語已有不符（見Ｂ3偵查卷第31頁）；再佐以証人蕭栢璘於本院審理中供証「伊是在回去（嘉義縣新港鄉大潭村143號舊家）拿槍彈的路上打電話給被告劉榮森索回寄放的背包」等語（見本院卷第65頁）；及証人陳世賢、盧俊吉於警詢中証述「其等前在『阿香歌友會』消費結束，與證人蕭栢璘發生爭執後，約20餘分鐘，證人蕭栢璘即已再返回現場」等情（見Ｂ1偵查卷第9、14、17頁），若依証人蕭栢璘所証，其於該日深夜與陳世賢發生糾紛，並搭載女陪侍返回居處，再於折返拿取槍、彈途中另以電話約妥被告劉榮森拿出所寄放之背包會合等情屬實，則証人蕭栢璘就其係至何處拿取槍、彈應知之甚詳，豈有於偵查及原審為上開不符之証詞；又證人蕭栢璘與陳世賢發生爭執，隨即拿取槍、彈折返「阿香歌友會」，顯見証人蕭栢璘急欲還以顏色，則証人蕭栢璘於尚需將女陪侍載返居處之際，又豈有餘裕足以折返住處拿取槍枝徒增奔波勞費？本院綜合上開事証，足認證人蕭栢璘於原審所為有利被告劉榮森之証詞，顯係事後迴護被告劉榮森之詞，尚難憑採。被告蕭栢璘交與被告劉榮森藏放之背包中確放置本件之槍、彈，而被告劉榮森就背包內裝有槍、彈亦知悉，仍受寄藏放，復於99年8月31日凌晨接獲被告蕭栢璘電話通知後，即將該背包連同前所受寄藏放之槍彈交還被告蕭栢璘，並攜至「阿香歌友會」前，由被告蕭栢璘持槍射擊等事實，堪以認定。
㈣有關被告劉榮森受寄之本件槍彈是否具有殺傷力一節，被告
劉榮森及其辯護人雖辯稱：本件槍枝並未扣案，且依內政部警政署刑事警察局之鑑定報告無從認定該槍、彈具有殺傷力云云。然查：
１按槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱「可發射金屬或子彈具
有殺傷力之各式槍砲」，係指具有適於發射金屬或子彈之正常結構與功能，而對人體具有殺傷力者而言，至其是否足以「使人喪失戰鬥能力」或足以「穿入『豬體』皮肉」，則非所問（最高法院96年度台上字第5110號判決意旨參照）；另按槍枝之鑑定，非必以試射為唯一之鑑驗方法，如依「性能檢驗法」實際操作送鑑槍枝之機械結構與功能，經檢測後認其結構完整，且擊發功能良好正常，可供擊發適用子彈使用，而為具殺傷力之研判，茍非其鑑定有未盡確實或欠缺完備情事，即不得以未經實彈射擊鑑測，遽認其鑑定結果為不可採取（最高法院98年度台上字第4930號、100年度台上字第1287號判決意旨參照）。又查所謂槍係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向目標物之機械裝置，槍枝之所以具殺傷力，乃其足堪擊發具有殺傷力之子彈，是以槍枝祇是發射子彈之工具，縱無扣案之槍枝可供進行實彈試射，負責鑑定之專業人員仍非不可藉由遺留在現場之子彈與射擊後之彈殼等物，憑其專業智識、經驗，就現場遭槍擊之彈孔形狀、穿透現象、彈頭殼上擊發後之工具痕等資料，研判該槍枝是否足堪擊發具有殺傷力之子彈，以為槍枝擊發功能正常與否之判斷，並據以推論其殺傷力之有無（最高法院100年度台上字第3509號判決意旨參照）。
２查，嘉義縣警察局朴子分局於本件事發後至「阿香歌友會」
前現場蒐證結果，並未尋獲彈頭，而現場所遺留之已擊發彈殼4發、未擊發子彈1發，分別散落於嘉義縣六腳鄉塗師村85號前方北往南道路邊線至中央分隔線之間（該單向之道路寬約7.2公尺），距離邊線各約2.4公尺、7.2公尺、4.6公尺、6.4公尺、6.9公尺等情，有刑事案件證物採驗紀錄表、刑案現場測繪圖及現場照片在卷足憑（見Ａ1警卷第35頁、Ｂ1警卷第34頁至第41頁），堪認各該子彈、彈殼散布之面積甚為廣泛。又上開查扣之彈殼、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定結果：一、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9MM（9x19mm）制式彈殼；二、送鑑彈殼1顆，認係已擊發直徑10.1mm非制式金屬彈殼；三、送鑑彈殼1顆，認係已擊發直徑10.1mm非制式金屬彈殼；四、送鑑子彈1顆，認係口徑9MM制式子彈，經檢視，彈頭已向彈殼內凹陷；五、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9MM（9x19mm）制式彈殼。比對結果：送鑑彈殼4顆（現場編號1、2、3、5），經比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相脗合，認均係由同壹槍枝所擊發等情，有該局99年10月8日刑鑑字第0990126148號鑑定書在卷可按（見Ｂ2偵查卷第33頁至第35頁）；另該查扣之制式子彈、彈殼等物，再經原審依職權送請鑑定結果：前述彈頭向彈殼內凹陷之子彈1顆，經試射結果，可擊發，認具殺傷力，亦有該局100年9月19日刑鑑字第1000111529號函存卷可考（見原審Ｂ5卷第323頁）。雖前開鑑定意見就上開已擊發之彈殼，僅能依其規格尺寸及彈底型態研判係為已擊發之制式或非制式彈殼，無從得知其未擊發前之原始狀況，故無法認定其擊發前有無殺傷力，然口徑9MM之制式子彈係由國外之合法子彈工廠所生產之子彈，乃稱之為制式子彈（猶如在國內，國內之制式子彈由聯勤總司令部下轄之各兵工廠所生產），其係自動化生產，品管嚴格，當具殺傷力，乃能廣為世界各國所使用並大量採購，是其子彈內火藥量裝填早屬制式化，有其一定之規格，而參酌上開扣案之口徑9mm制式子彈之彈頭雖已向彈殼內凹陷，但經該局試射後，仍可擊發而具殺傷力乙節，亦足以為上揭論述之佐證。況即使口徑9MM制式子彈之彈殼因已擊發，致無法判斷該彈殼所屬子彈內有多少火藥，然即便制式子彈在生產時，萬中有一出現火藥裝填不足之瑕疵，致影響其動能，惟此一特殊情況，亦顯然不在本案發生，蓋被告蕭栢璘於上揭時、地瞬間內連續發射2顆口徑9MM之制式子彈，均能順利射擊等情，業據證人陳世賢、盧俊吉、證人即共同被告劉榮森於原審審理中證述明確（詳後述），斯時被告蕭栢璘所持前開槍枝不但順利射擊上述子彈，且現場僅有遺留彈殼而彈頭已無從尋獲，是堪認其之發射動能並無任何瑕疵，該等發射之口徑9MM制式子彈之火藥裝填顯無任何火藥裝填不足之情形，益見本案已發射之2發口徑9MM之制式子彈具有殺傷力，連同上揭經該局試射，可擊發，具殺傷力之制式子彈，共計為3發；另送驗之直徑10.1mm非制式金屬彈殼2顆，雖為非制式子彈經擊發後遺留在現場之彈殼，但依內政部警政署刑事警察局100年9月19日刑鑑字第1000111529號函文所載，既無法認定擊發前有無殺傷力，且遍查全卷，亦無証據足証該二顆非制式子彈確具殺傷力，尚難以該非制式子彈經擊發，即認定具殺傷力，並為被告劉榮森不利之認定。
３另所謂「槍」係指經由管狀物或槍管將單發或多發彈丸射向
目標物之機械裝置，故槍枝之所以具殺傷力，係指其足堪擊發具有殺傷力之子彈。換言之，「槍枝」只是發射子彈之「工具」，該「工具」性能良好，猶如刀之開鋒，即具有殺傷人畜之能力。綜上，倘若槍枝之機械結構及性能均良好，且可達擊發制式子彈之程度，則認該槍枝具有殺傷力。然槍枝具有殺傷力，以槍枝之機械結構及性能均良好為前提，若槍枝擊發出之子彈之動能達每平方公分20焦耳以上，該子彈即具有殺傷力，而可擊發該子彈之工具即槍枝當然亦具殺傷力，是可知該槍枝擊發出該有殺傷力之子彈時，即認有殺傷力，至該槍枝是否在子彈順利擊發之後發生膛爆或其他機械事故，致損壞其機械性能，則係在子彈擊發後所發生之另一問題，與未擊發前或擊發之時是否具有殺傷力，尚無必然之關聯性。被告蕭栢璘於上揭時、地開槍後，旋即逃逸，嗣經臺灣嘉義地方法院檢察署通緝，始於100年3月10日經通緝到案，並帶同司法警察前往嘉義縣新港鄉大潭村143號空屋內取出扣案改造手槍，該改造手槍經嘉義縣警察局初步檢視結果認為：槍枝具有槍身、滑套、槍管，槍枝大部結構完整；槍管並無暢通；槍枝有扳機裝置、擊錘裝置、撞針裝置、槍機裝置具擊發機構，並可發揮功能；槍枝擊發機構不能發揮擊發底火功能而認非屬管制槍枝之可能性較大等情，固有該局100年3月10槍枝初步檢視報告表在卷 可佐 （見原審Ｂ5卷第269頁至第273頁）。然該槍枝除槍管具阻鐵情形外，其餘大部分結構均完整，並具擊發機構，並可發揮功能；而依証人即被告蕭栢璘於警詢中供証：伊將第1顆制式子彈以拉滑套方式拉出槍膛，對方無懼伊示槍恐嚇，遂扣扳機朝天空連續開4槍，彈殼都有自動拋出。伊於上開時間現場所使用之槍枝即是會同警所取出之槍枝等語（見Ｂ3偵查卷第10頁），嗣經警質以該槍枝具有阻鐵之情形與上揭時、地子彈擊發之客觀情狀不同時，証人蕭栢璘始於100年3月22日警詢中供証：伊帶同警察取出之槍枝係經伊於事發後更換槍管等語（見Ｂ3偵查卷第70頁）；另再將上揭扣案之改造手槍與前揭扣案子彈、彈殼送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果：經將扣案槍枝（槍枝管制編號0000000000號）之撞針矽膠鑄模，與嘉義縣警察局朴子分局99年8月31日 嘉朴 警偵字第0990083201號刑事案件證物採驗紀錄表送鑑「六腳所陳世賢遭槍擊案」案內彈殼4顆比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相吻合等情，又有該局100年4月27日刑鑑字第1000040571號函在卷可憑（見原審Ｂ5卷第268頁）；而扣案之前揭彈殼4顆經送鑑定比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相脗合，認均係由同壹槍枝所擊發等情，亦有該局99年10月8日刑鑑字第0990126148號鑑定書可稽，已如上述。參酌被告蕭栢璘於本案短暫時間內連續擊發4發子彈，及被告蕭栢璘如何開槍擊發子彈，被告劉榮森、証人陳世賢、盧俊吉均有聽聞槍聲等情，復據被告劉榮森、證人陳世賢、盧俊吉證述在卷，復有刑案現場測繪圖及現場照片在卷足憑，綜合上情相互酌參，堪認該槍枝機械性能顯未因其擊發而有任何損壞之情事，則本件扣案之前揭彈殼4發，既係由被告蕭栢璘帶同警察查扣之改造手槍更換具阻鐵之槍管前，以原裝置暢通之槍管所擊發之事實無訛。另扣案之槍枝於本件事發時既可擊發具殺傷力之上開制式子彈，足認被告蕭栢璘事後帶同警察查扣之更換具阻鐵之槍管前之情形，即99年8月30日、31日凌晨該時，該改造手槍足以擊發子彈且具有殺傷力，亦堪認定。
４綜上，被告蕭栢璘事後帶同員警查扣之上開改造手槍，既係
本件事發時被告蕭栢璘以行動電話聯絡被告劉榮森索討前寄放在被告劉榮森處之物品，並經被告劉榮森依被告蕭栢璘之指示，連同寄放在被告劉榮森處之背包（內裝有該把改造手槍及上開制式子彈三顆、不具殺傷力之上開非制式子彈二顆）交還被告蕭栢璘，再由被告蕭栢璘攜帶至「阿香歌友會」前，持該改造手槍朝証人陳世賢處相繼擊發包含上開具殺傷力之制式子彈合計4發，依上開說明，足認被告劉榮森受寄藏放，而為被告蕭栢璘持以犯案之上開改造手槍及制式子彈3顆，均具殺傷力；又雖本件尚無證據足證上開改造手槍係屬制式槍枝，亦應認係屬槍砲彈藥刀械管制條例第8條所稱之「可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲」。被告劉榮森及其辯護人所辯，均係事後卸責之詞，均無可採。被告劉榮森未經許可，寄藏具殺傷力之槍、彈之事証明確，其犯行堪以認定。
㈤另被告劉榮森雖因被告蕭栢璘之電話指示，攜帶被告蕭栢璘
寄放之裝有上開槍、彈之背包，至嘉義縣○○鄉○○道交與被告蕭栢璘，並與被告蕭栢璘同至「阿香歌友會」前，由被告蕭栢璘持槍射擊，然依檢察官舉出之証據，尚無從証明被告劉榮森就被告蕭栢璘持槍射擊，涉犯恐嚇罪嫌部分（詳後述），與被告蕭栢璘間有何犯意聯絡及行為分擔，併此敘明。
三、被告蕭栢璘部分（即被訴違反槍砲彈藥刀械管制條例之持有具有殺傷力之槍、彈及恐嚇危害安全部分）：
㈠上揭被告蕭栢璘持有具殺傷力之上開改造手槍、制式子彈，
如何因酒後與被害人陳世賢發生糾紛，而持上開改造手槍擊發子彈4發（含制式子彈及前揭直徑10.1mm非制式子彈）等事實，業據被告蕭栢璘供認在卷（見原審Ｂ5卷第79頁、第339頁、本院卷第55頁反面），並經證人即共同被告劉榮森、證人陳世賢、盧俊吉於原審審理中証述明確（見原審Ｂ5卷第116-120頁、第127、129-133頁、第147-167頁、第198-201頁、第209-210頁），復經證人 胡秋香 、 黃雅慧 於警詢中分別証述被告蕭栢璘與被害人陳世賢當日確有發生糾紛等情（見B1警卷第27頁、第30頁）；而證人即被害人陳世賢雖受有前揭傷害，但該傷勢並非槍傷，又有中國醫藥大學北港附設醫院99年8月31日診斷證明書、100年5月25日院醫病字第1000001703號函暨病歷、100年7月19日院醫病字第1000002509號函文暨所附之病歷資料、內政部警政署刑事警察局100年6月21日刑醫字第1000080436號鑑定書可稽；此外，復有刑事案件證物採驗紀錄表（99年31日 嘉朴警 偵字第0990083201號）、刑案現場測繪圖、現場照片（嘉義縣六腳鄉塗師村85號）、槍擊案彈殼與子彈照片、蕭栢璘涉嫌槍擊案現場圖、刑案現場照片（勘查現場照片）（「阿香歌友會」○○○鄉○○道）4張、通聯調閱查詢單（ 劉桂如 0000000000）、通聯調閱查詢單及雙向通聯紀錄（0000000000 張君維 ）、車輛詳細資料報表（5N-8003蕭美琳）及路口翻拍照片、陳世賢所著西裝褲、嘉義縣警察局朴子分局100年7月28日嘉朴警偵字第1000009800號函及檢附之筆錄、照片及內政部警政署刑事警察局99年10月8日鑑定書、100年4月27日函文、100年9月6日刑鑑字第1000106004號函文、100年9月19日刑鑑字第1000111529號函文在卷足憑；復有經警分別於「阿香歌友會」前現場扣得已擊發之彈殼4顆及子彈1顆，及被告蕭栢璘經通緝到案時，帶同警察起出之改造手槍1支等物扣案可資佐證；而扣案之上開制式子彈經試射結果，可擊發，具殺傷力等情，另經內政部警政署刑事警察局鑑定明確；查扣之槍枝及已擊發之制式彈殼其原始狀況均經本院認定其具有殺傷力，均如前述二、㈣所述，足認被告蕭栢璘前揭自白具任意性，核與事實相符，堪以採信。
㈡至於被告蕭栢璘持有上開具殺傷力之槍、彈之時間，被告蕭
栢璘供稱「其係於95年2、3月時，自 王俊偉 處受寄上開槍、彈，此部分與其95年間所犯（即臺灣嘉義地方法院95年度訴字第537號）違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，受王俊偉之託，寄藏具殺傷力之仿BERETTA廠92FS型改造手槍、黑色火藥，均是同時受寄，但上開槍、彈於95年間未經警查獲」等語。且查：
１按寄藏與持有槍枝、子彈，其單純之持有並不包括寄藏，但
寄藏之受人委託代為保管，其保管本身所為之持有，係寄藏之當然結果，法律上僅就寄藏行為為包括之評價，不另就持有論罪。而寄藏行為，係指受寄代藏而言，是同一寄藏行為若經判決確定，在最後審理事實法院宣示判決後，行為人繼續持有原槍、彈之行為，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及，仍應予以訴究。然行為人既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名（96年台上字第4385號判決意旨參照）。
２查被告蕭栢璘前因於94年農曆過年後之2、3月間某日，未經
許可，在其與不知情之姊蕭美琳、弟 蕭偈 璘同住之嘉義縣新港鄉大潭村大潭144之3號住處，受友人「王俊偉」之託，而將之交付，具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型可供擊發子彈改造手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號）及彈藥主要組成零件之黑色火藥1瓶（淨重4.42公克，驗餘重3.08公克），藏放在前開住處，嗣於95年3月22日上午7時10許，為警持搜索票於上址內查獲，並扣得上開改造手槍1支及黑色火藥1瓶等情。經原審於95年10月31日，以95年度訴字第537號判處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元確定，業據本院調取上開刑事卷宗查明屬實。
３被告蕭栢璘於本件經通緝到案後，於警詢中帶同員警至其位
於嘉義縣新港鄉大潭村143號空屋房間內床上取出扣案之改造手槍，並就本件扣案之改造手槍、口徑9mm制式子彈三顆之來源，於警詢中供稱「該槍枝係一、二年前，在嘉義市○○路一家模型店所購買，另制式子彈係95年間遭警方查緝時未查獲所遺留下來的」等語（見B3偵卷第7頁）、「這把槍是在95年綽號『 阿偉 』之男子寄放在我這裡未遭警方一起查獲的」等語（見同上偵卷第70頁）；於偵查中則供稱「槍彈是在新榮路的模型店買的，時間忘記了，制式子彈是95年被查到沒有交出來的」等語（見同上偵卷第19頁）、「槍支是在95年被查緝時尚未查獲的」等語（見同上偵卷第81頁）；嗣於原審則供稱「槍、彈均是上次被查獲時沒有查緝到留下的」等語（見原審Ｂ5卷第15、38、39頁）；被告蕭栢璘就本件改造手槍來源之供述雖有不同，但就本件制式子彈之來源係受王俊偉之託而為寄藏，但未於95年間員警搜索時查獲一節，其供述則前後一致；參酌被告蕭栢璘就本件持有槍、彈及持槍射擊等犯罪事實均已供認不諱，若非實情，衡情當無僅就其持有該槍、彈之時間予以爭執之理；且佐以被告蕭栢璘前案經警查獲之過程，係經嘉義縣警察局刑警大隊於95年3月22日，在被告位於嘉義縣新港鄉大潭村大潭144號之3之住處之客廳查獲之改造手槍；而本件查獲之槍械亦同為改造手槍，該把槍枝與制式子彈體積不大，易於藏放，縱前案係經員警搜索被告蕭栢璘位於嘉義縣新港鄉大潭村大潭144之3號住處，始查獲被告蕭栢璘持有具有殺傷力之仿ＢＥＲＥＴＴＡ廠９２ＦＳ型可供擊發子彈改造手槍1支及彈藥主要組成零件之黑色火藥，亦有可能因本件槍、彈易於藏放，而未經員警於前案搜索時一併起獲，是被告蕭栢璘供稱「本件扣案之改造手槍及已擊發之制式子彈，與其95年間遭警查獲之槍枝均係王俊偉交與寄藏，惟未於95年間經警查獲」等語，尚非無據。
４又查，本件扣案之改造手槍及已擊發之制式子彈，雖與其於
95年間遭警查獲之槍枝，均係受王俊偉之託而為寄藏，且被告於95年間，因受寄持有改造手槍1支及黑色火藥1瓶等情，經原審以95年度訴字第537號判處有期徒刑3年2月，併科罰金新台幣5萬元確定，已如上述２所示。但被告受寄持有之本件改造手槍及具殺傷力之制式子彈三顆，既係同一寄藏行為經判決確定，在原審95年度訴字第537號案件95年10月31日宣示判決後，被告蕭栢璘繼續持有本件槍、彈之行為，依上開說明，應屬新發生之事實，自非前確定判決效力所及；且被告就本案槍彈既未另有受寄之行為，就新發生之事實部分而言，即與寄藏罪之構成要件有間，應僅能論以持有之罪名，並自前案宣示判決日之翌日起即95年11月1日起持有本件具殺傷力之改造手槍、制式子彈，可堪認定。
四、論罪部分：㈠被告蕭栢璘、劉榮森行為後，槍砲彈藥刀械管制條例雖經立
法院三讀通過修正部分條文，並於100年1月5日經總統以華總一義字第09900358611號令公布施行。其中該條例第8條增訂第6項規定「犯第1項、第2項或第4項『有關空氣槍』之罪，其情節輕微者，得減輕其刑」，然因修正前、後之槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之構成要件及法定刑均未變更，且本案被告蕭栢璘、劉榮森所持有係可發射子彈具有殺傷力之改造手槍，即無上開增修條文之適用，仍應適用現行有效之該條例第8條第4項規定，合先敘明。
㈡被告劉榮森部分：
１核被告劉榮森所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項
未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪。被告劉榮森雖同時寄藏具殺傷力之制式子彈3顆，但因係侵害社會法益之罪，仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）；又被告劉榮森寄藏上開具殺傷力之槍、彈，其寄藏本身所為之持有，係寄藏之當然結果，不另就持有論罪。再被告劉榮森以一寄藏行為，同時寄藏前開具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，不含本件事發後，被告蕭栢璘更換而於事後提出之槍管）及制式子彈3發，同時觸犯未經許可寄藏改造手槍及子彈2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可寄藏其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。
２原判決理由欄雖記載：被告劉榮森同時持有具殺傷力之子彈
3顆，應僅成立單純一罪；而被告劉榮森以一持有行為，同時持有前開改造手槍1支及制式子彈3發而同時觸犯上開二罪，應依刑法第55條想像競合犯之規定，從一重之未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷；但參酌原判決就被告劉榮森諭知之罪刑、犯罪事實及論罪部分，均認被告劉榮森係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可寄藏可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項未經許可寄藏子彈罪，可認原判決理由欄所為上開「同時持有具殺傷力之子彈」、「以一持有行為，同時持有前開改造手槍1支及制式子彈3發」之記載，顯係「同時寄藏具殺傷力之子彈」、「以一寄藏行為，同時寄藏前開改造手槍1支及制式子彈3發」之誤載，應由原審另以裁定更正。
㈢被告蕭栢璘部分：
１核被告蕭栢璘未經許可持有具殺傷力之改造手槍、制式子彈
，其所為係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪、同法第12條第4項之未經許可持有子彈罪。被告蕭栢璘雖同時持有具殺傷力之制式子彈3顆，但因係侵害社會法益之罪，仍為單純一罪，不生想像競合問題（最高法院97年度台上字第231號判決意旨參照）；又被告蕭栢璘自95年11月1日起至99年1月2日止未經許可持有具殺傷力之槍、彈部分，雖未經檢察官提起公訴，但被告蕭栢璘此部分持有槍、彈之犯行，與已起訴之自99年1月3日起未經許可持有具殺傷力之槍、彈之犯行，分別係持有行為之繼續，而為繼續犯（詳後述），分別屬單純之一罪，本院自得併予審理。再被告蕭栢璘以一持有行為，同時持有前開具殺傷力之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，不含本件事發後，被告蕭栢璘更換而於事後提出之槍管）及制式子彈3發，同時觸犯未經許可持有改造手槍及子彈2罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有其他可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪論處。又刑事法上之持有行為，係指行為人對於犯罪構成要件所定之物品，具有一定之實質支配或管理能力而言，所重者，唯其人與該物間之實力支配關係，不以直接占有為必要，間接亦可，然一旦失去支配力，即無持有可言，時間長短、距離遠近，非關重要（最高法院100年台上字第5121號判決意旨參照）。是以，被告蕭栢璘雖於上揭時間，將持有之槍彈託付被告劉榮森保管，惟其並未放棄該槍彈之支配實力，則該槍彈由被告劉榮森受託保管期間，不影響被告蕭栢璘未經許可持有該槍彈之行為，附此敘明。
２另按槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項製造可發射子彈具有
殺傷力之槍枝罪之所謂「製造」，除初製者外，固尚包括改造在內；凡將原不具有殺傷力之槍枝予以加工，致改變其原有性能、屬性，使成為可發射子彈具有殺傷力之槍枝即屬之（最高法院98年台上字第2857號判決意旨參照）。依此，被告蕭栢璘雖於本件事發後，將槍枝原有暢通之槍管丟棄，更換具阻鐵之槍管，並於通緝到案後，帶同警察起獲。然被告蕭栢璘係將原具有殺傷力之槍枝更換為不具殺傷力之情狀，是以被告蕭栢璘更換槍管之舉措，核與製造具殺傷力之槍枝之構成要件不符，要難認被告蕭栢璘事後更換具阻鐵之槍管，另犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之製造可發射子彈具殺傷力之槍枝罪；況檢察官就被告蕭栢璘此部分亦未提起公訴，爰於判決中敘明。
３查被告蕭栢璘持上開具殺傷力之槍、彈射擊，並無致陳世賢
於死之犯意（詳後述），核其所為，係犯刑法第305條恐嚇危害安全罪。而按「刑法第305條恐嚇罪之恐嚇，係僅以通知加害之事使人恐佈為已足，不必果有加害之意思，更不須有實施加害之行為，倘若在實施戕害他人生命之行為時，為阻止被害人出聲呼救，而對被害人稱不能出聲，否則要妳死得更慘，應僅構成殺人未遂罪，而無再論以恐嚇罪之餘地。」（最高法院75年度台上字第5480號判決意旨參照），亦即恐嚇罪係屬危險犯，倘已進而為實害之殺人未遂或傷害行為時，則依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或殺人未遂罪論處，故「檢察官起訴事實雖已敘及恐嚇事實，但檢察官依實害行為吸收危險行為之法理，僅依犯傷害或殺人未遂罪提起公訴，但如告訴人於法院審理時撤回其傷害告訴，或法院認定被告並無殺人犯意而被害人之身體受傷時，法院應依起訴事實自由認定所應適用之法律，不受檢察官法律意見之拘束；況檢察官係依實害行為吸收危險行為之法理，僅就傷害或殺人未遂之實害行為提起公訴，並無放棄追訴被告恐嚇犯行之意思，此時法院毋庸變更起訴法條，逕依恐嚇罪名對被告論罪科刑。」（臺灣高等法院暨所屬法院92年法律座談會刑事類提案第28號審查意見及研討結果參照）；次按「裁判上一罪，基於審判不可分之原則，其一部事實起訴者，依刑事訴訟法第267條之規定，其效力應及於全部，受訴法院對於未經起訴之他部分犯罪事實，自應一併審判，此為犯罪事實之一部擴張；基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部事實起訴者，受訴法院認為一部犯罪不能證明或行為不罰時，僅於判決理由內說明不另為無罪之諭知即可，亦毋庸於主文內為無罪之宣示，此為犯罪事實之一部縮減。至於刑事訴訟法第300條所謂變更起訴法條，係指在不擴張及減縮原訴之原則下，法院得就有罪判決，於不妨害基本社會事實同一之範圍內，得自由認定事實，變更檢察官所引應適用之法條而言，基於同一事實，三者不能混為一談，併存適用。」（最高法院80年度台上字第2703號、88年度台上字第5591號、89年度台上字第2390號判決意旨參照）。經查：依檢察官起訴書犯罪事實欄所載，雖就被告蕭栢璘持上開改造手槍射擊4發子彈之恐嚇事實敘明，惟因恐嚇罪係屬危險犯，檢察官起訴認被告蕭栢璘上開行為已進而為實害之殺人未遂行為，依實害行為吸收危險行為之法理，僅就殺人未遂罪論罪，但因告訴人陳世賢業於原審審理中撤回被告蕭栢璘、劉榮森對其傷害之告訴（詳後述），且本院認定被告蕭栢璘之行為並無殺害被害人陳世賢之犯意，而不另為不受理之諭知（理由詳後述），揆諸上揭說明，本院就檢察官起訴之殺人未遂罪嫌部分，毋庸變更起訴法條，且此乃係犯罪事實之一部減縮，基於審判不可分之同一訴訟理論，其全部犯罪事實既已起訴，是 應逕 就被告蕭栢璘被訴恐嚇罪部分予以審理，檢察官起訴認此部分涉犯殺人未遂罪嫌，容有誤會。
４被告蕭栢璘基於恐嚇之單一犯意，持上開改造手槍射擊4發
子彈，其數個擊發行為係於同時、同地，密切接近之時間、地點所實施，各行為之獨立性極為簿弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應屬接續犯，而為包括之一罪（最高法院86年台上字第3295號判例意旨參照）。再被告蕭栢璘持有上開槍、彈之初，並無預供犯罪使用之意圖，嗣因與告訴人陳世賢發生爭執，始持槍射擊四發子彈，是被告蕭栢璘所犯上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造槍枝罪、及恐嚇危害安全罪兩罪之間，其犯意各別、行為互殊，應予分論併罰。
５被告蕭栢璘曾於95年間違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經
原審以95年度訴字第537號判決，判處有期徒刑3年2月，併科罰金5萬元確定，於97年12月26日縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束，於99年1月2日保護管束期滿，假釋未經撤銷，以已執行論，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可參。又被告蕭栢璘持有具殺力之改造手槍罪屬行為繼續之繼續犯，其持有伊始至查獲為止，犯罪行為均在繼續中，其違法性及可罰性亦未可終止，其持有行為繼續至100年3月10日帶同員警起獲時（見Ｂ3偵卷第7頁）始告終止，則被告蕭栢璘所為持有犯行雖橫跨前案有期徒刑執行完畢之前後，但被告蕭栢璘所犯前案既未經撤銷假釋，且被告蕭栢璘本件持有行為終了日又在前案徒刑視為已執行完畢後五年內，既未逾五年，仍係屬於五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯（最高法院100年度台上字第6819號、第3132號判決、90年度台非字第21號判決意旨參照）；另被告蕭栢璘於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯上開有期徒刑以上之恐嚇危害安全罪，亦為累犯，應各依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
五、撤銷改判部分：㈠原審以被告蕭栢璘違反槍砲彈藥刀械管制條例案件部分罪証
明確，因予論罪科刑，固非無見。但查：被告蕭栢璘係自95年11月1日起，未經許可持有具殺傷力之槍、彈，已如上述
三、㈡所示，原審認被告蕭栢璘係於99年1月3日取得上開槍、彈，並自斯時起未經許可而持有之，尚有不當。檢察官上訴意旨，以被告蕭栢璘前違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經判處罪刑確定，甫於99年1月2日保護管束期滿，再有本件犯行，且經通緝到案，到案後掩飾犯行，避重就輕，犯後態度不佳且無悔意，原審就被告蕭栢璘此部分量刑及定執行過輕等語，指摘原判決關於此部分不當，雖無理由，但原判決關於此部分既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將原判決關於此部分及定執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告蕭栢璘未經許可持有本案槍彈，對社會治安造成潛在危害，其犯罪之動機、目的，及被告蕭栢璘自陳：係國中畢業之智識程度，未婚，前曾受僱他人擔任司機，載送小姐，月收入約6萬至9萬元，父母健在，分別65歲、58歲，母親中風，在家休養，可以持拐杖行走，父亦曾中風，因而不能從事粗重工作，另有兩名姐姐、1名胞弟，名下無不動產，家中已無其他需要扶養之人等家庭生活經濟狀況；暨被告蕭栢璘事後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，並就併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。
㈡扣案之改造手槍1支（槍枝管制編號0000000000號，不含更
換後具阻鐵之槍管），屬違禁物，爰依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。又被告蕭栢璘持槍射擊後，已將槍管更換為具阻鐵之槍管，該業經更換之具阻鐵之槍管即不得併予沒收。至扣案之制式子彈，業經試射，與其餘彈殼4發，均不具子彈之功能，均非違禁物，爰不為沒收之宣告。
六、駁回上訴部分：原審就被告蕭栢璘所犯恐嚇危害安全部分，及被告劉榮森部分，以被告二人罪証明確，因予適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第55條、第42條第3項（被告劉榮森部分）、第305條、第47條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段（被告蕭栢璘部分）、刑法第38條第1項第1款（被告蕭栢璘、劉榮森二人）等規定，並審酌被告劉榮森未經許可寄藏槍彈，其並非居於本件犯罪行為之主要角色，而係應被告蕭栢璘要求代為保管，而基於朋友情誼同意代為寄藏，其寄藏時間僅有月餘，亦未因此獲利，被告劉榮森之行為雖無可取，然相較之下其惡性程度非鉅；又被告劉榮森受託代為藏放本案槍彈，對社會治安造成潛在危害，而被告蕭栢璘僅因與客戶爭執，即以持槍恐嚇之方式處理紛爭，危害他人生命、身體之安全，無視被害人可能因此受有傷害之危險，對被害人身心受創至鉅，復於夜間在人車得以通行之道路犯之，更足使被害人心生驚懼不安，影響其生命、身體安全，所造成危害非輕，惡性匪淺；兼衡被告蕭栢璘自陳：係國中畢業之智識程度，未婚，前曾受僱他人擔任司機，載送小姐，月收入約6萬至9萬元，父母健在，分別65歲、58歲，母親中風，在家休養，可以持拐杖行走，父亦曾中風，因而不能從事粗重工作，另有兩名姐姐、1名胞弟，名下無不動產，家中已無其他需要扶養之人等家庭生活經濟狀況；被告劉榮森自陳：高中畢業之智識程度，離婚，育有2名子女，分別就讀高中1年級、小學4年級，均由伊扶養，目前業農，向人承租田地耕種，月收入2季，父母健在，均已60餘歲，無工作能力，與伊同住，另有兩名兄長、1名胞妹，均已成年，伊名下無房地產，祖母目前於療養院治療中，該費用由父親負擔，家中並無其他需要扶養之親屬等家庭生活經濟狀況；被告之素行、犯罪之動機、目的、手段；暨檢察官認被告蕭栢璘前揭所犯係殺人未遂罪，具體求處被告蕭栢璘有期徒刑20年，惟被告蕭栢璘上開所犯僅係恐嚇罪，檢察官求刑尚有未合等一切情狀，就被告蕭栢璘此部分所犯量處有期徒刑10月、被告劉榮森部分量處有期徒刑
3年6月，併科罰金8萬元，及就被告劉榮森併科罰金部分，諭知易服勞役之折算標準。另扣案之槍枝1支（槍枝管制編號0000000000號），屬違禁物，均依刑法第38條第1項第1款規定，併於被告劉榮森所犯寄藏槍砲罪刑、被告蕭栢璘所犯恐嚇危害安全罪刑項下宣告沒收；惟被告蕭栢璘持槍射擊後，已將槍管更換為具阻鐵之槍管，該業經更換之具阻鐵之槍管即不得併予沒收。至扣案之制式子彈，業經試射，與其餘彈殼4發，均不具子彈之功能，均非違禁物，均不為沒收之宣告。本院經核原判決關於此部分認事用法俱無不合，量刑亦稱妥適，檢察官就被告蕭栢璘所犯恐嚇危害安全罪部分上訴，以原審就被告蕭栢璘此部分與上開撤銷改判部分所處徒刑之定執行刑不當，指摘原判決關於被告蕭栢璘此部分不當；被告劉榮森上訴否認犯罪，並以上開情詞指摘原判決關於被告劉榮森部分不當，均無可取，均為無理由，應予駁回。並就被告蕭栢璘上開撤銷改判部分所處之刑，與駁回上訴所處之刑，依法定其應執行之刑，及就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準。
丁、不另為公訴不受理諭知及無罪諭知部分：
一、被告蕭栢璘被訴殺人未遂罪部分：㈠公訴意旨另以：被告蕭栢璘於99年8月30日下午11時59分許
，欲搭載女陪侍離去時，與酒後之陳世賢發生糾紛，心生不滿，遂聯繫被告劉榮森以索討上開寄放之槍、彈。被告劉榮森接獲被告蕭栢璘索取槍、彈之通知，隨即攜上開槍、彈騎乘機車至嘉義縣○○鄉○○道交付予被告蕭栢璘。被告蕭栢璘拿取上開槍、彈後，迅即以上述自小客車搭載被告劉榮森，趕到「阿香歌友會」。於99年8月31日凌晨0時20分許，被告蕭栢璘基於殺人之故意，於到達上開「阿香歌友會」前10
0公尺處，旋即持上開槍、彈下車，朝陳世賢擊發子彈5發，致陳世賢受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷等傷害，因認被告蕭栢璘此部分係涉犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌等語。
㈡按犯罪事實應依證據認定，無證據不得認定犯罪事實；又不
能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，苟未能發現相當證據，或證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，亦不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。對於其所訴之被告犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，不得僅以被告之反證不成立，即為認定犯罪之論據。再者，刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除。
㈢公訴意旨認被告蕭栢璘涉犯此部分罪嫌，無非以被告蕭栢璘
不利於己之供述，佐以證人即共同被告劉榮森、證人陳世賢、盧俊吉、柯米香等人之證詞，並有扣案之改造手槍、查扣之子彈、彈殼及內政部警政署刑事警察局之鑑定書、現場照片等為論罪依據。訊據被告蕭栢璘固坦承於上開時、地，持上開具殺傷力之槍、彈擊發4發子彈，且又持槍托毆打被害人陳世賢之事實，然堅詞否認有何殺人未遂之犯意，辯稱：伊僅對空鳴槍，若其有殺人之犯意，何以近距離之陳世賢均未受到槍傷，伊開槍僅為恐嚇並無殺人故意等語，㈣經查：
１99年8月30日下午8時許，被告蕭栢璘駕駛車牌號碼00-0000
號自用小客車搭載女陪侍至「阿香歌友會」坐檯，同日下午11時59分許，欲搭載女陪侍離去時，與酒後之陳世賢發生糾紛，遂聯繫被告劉榮森拿取前揭所寄放之槍彈。被告劉榮森接獲被告蕭栢璘索取槍、彈之通知，隨即攜上開槍、彈騎乘機車至嘉義縣○○鄉○○道交付予被告蕭栢璘，被告蕭栢璘拿取上開槍、彈後，迅即以上述自小客車搭載不知有前開糾紛之劉榮森，趕到「阿香歌友會」。於99年8月31日凌晨0時20分許，被告蕭栢璘在「阿香歌友會」前100公尺處，持上開槍、彈下車，擊發子彈4發，均未擊中陳世賢。隨後被告蕭栢璘即上前以槍托毆打陳世賢，嗣劉森榮見狀即與被告蕭栢璘共同毆打陳世賢，致陳世賢受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷等傷害等情，業據被告蕭栢璘供認在卷，並經證人劉榮森於警詢、偵查及原審審理中証述明確，復經證人陳世賢、盧俊吉於原審審理中証述在卷。而被害人陳世賢確受有前開傷害，並有中國醫藥大學北港附設醫院99年8月31日診斷證明書、100年5月25日院醫病字第1000001703號函暨病歷、100年7月19日院醫病字第1000002509號函文暨所附之病歷資料、內政部警政署刑事警察局100年6月21日刑醫字第1000080436號鑑定書可稽，此部分堪信為真實。
２按刑法殺人罪之成立，不僅客觀上須有殺人之行為，且行為
人於主觀上須具有使人死亡之知與欲，始足當之。而刑法上殺人未遂與傷害罪之區別，即在於行為人下手加害之時，是否明知或預見足以致人於死。至於行為人之主觀犯意，應通盤審酌行為時之一切客觀環境及其他具體情形，諸如：行為人與被害人之關係、仇隙，是否足以引發殺人動機，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力道是否猛烈足以使人斃命，被害人所受之傷勢，攻擊後之後續動作是否意在取人性命等。被害人受傷之多寡、是否致命部位，雖可藉為認定有無殺意之心證，惟非判斷二罪間之絕對標準，仍須斟酌當時客觀環境及其他具體情形加以判斷（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號判例意旨參照）。次按殺人未遂與傷害之區別，本視加害人有無殺意為斷，被害人受傷之程度、被害人受傷處所是否為致命部位，及傷痕多寡、輕重如何，僅足供認定有無殺意之參考，究不能據為區別殺人未遂與傷害之絕對標準，故不能僅因被害人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害被害人之犯意；至其殺意之有無，雖不以兇器之種類及傷痕之多少等，為絕對之認定標準，但加害人下手之部位、用力之程度，仍非不可藉為判斷有無殺意之心證依據（最高法院94年度台上字第6857號、87年度台上字第3123號判決意旨參照）。查証人即告訴人陳世賢雖一再指稱「被告蕭栢璘係持槍直接朝伊身上開槍」等語（見Ａ1警卷第10頁）、「被告蕭栢璘朝伊頭部開槍」等語（見Ｂ3偵卷第89頁）、「被告蕭栢璘沒有先朝天空射擊，馬上朝伊開槍」等語（見原審Ｂ5卷第121頁）。且告訴人陳世賢受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷等傷害，但查：
⑴証人柯米香於警、偵訊中均証稱「因店內有客人在唱歌，
所以沒有聽到槍聲」等語（見Ａ1警卷第23頁、Ａ2偵卷第45頁），証人柯米香復於原審審理中証述「那晚兩間包廂都有人在唱歌，很大聲，都沒有聽到外面的問題，就有人在喊：老闆，快一點，快一點出去看，叫我打電話，沒有看到全部的事情」等語（見原審Ｂ5卷第169-170頁），足見証人柯米香於被告蕭栢璘持槍射擊時並未在場聞見，其証詞已難資為被告蕭栢璘不利之認定。又扣案之槍、彈殼及內政部警政署刑事警察局之槍枝鑑定報告；現場測繪圖及照片，均僅能證明被告蕭栢璘曾經持槍擊發子彈之事實，尚無法據以証明被告蕭栢璘開槍時是否有置告訴人陳世賢於死之犯意，均不足據為被告蕭栢璘不利之認定。
⑵再查，告訴人雖受有上開傷害，但並非子彈穿射或觸擊傷
，其當日所著西裝褲固有殘破之痕跡，然無從確認該貫穿孔洞係槍擊所形成，復有中國醫藥大學北港附設醫院100年5月25日院醫病字第1000001703號函、刑事警察局100年9月6日刑鑑字第1000106004號函在卷可佐（見原審Ｂ5卷第47頁、第312頁），則告訴人雖指証被告蕭栢璘持槍朝其身上或頭部開槍，若果真屬實，告訴人身體何以未受有任何槍傷，已見其疑，尚難僅憑被害人所受傷害及所著衣物貫穿孔洞，即據而認定被害人當日所受之傷害係被告蕭栢璘持槍射擊所造成。
⑶復查，証人即告訴人陳世賢於原審審理中證稱：99年8月
30日渠與盧俊吉至「阿香歌友會」消費，當時 渠有 喝酒，因坐檯續檯問題與被告蕭栢璘發生爭執，被告蕭栢璘先搭載女陪侍離去，約1、20分鐘後，又折返現場，被告蕭栢璘獨自先下車對渠開槍，大約開4、5槍，兩人相距不遠，可以清楚看見被告蕭栢璘臉部，被告蕭栢璘開槍時，渠一直閃躲，當天渠有喝一點醉。盧俊吉當時在車上且並未喝酒，事後渠膝蓋有擦傷，西裝長褲有貫穿孔洞等語（見原審Ｂ5卷第114頁至第121頁、第125頁、第140至第141頁）；證人盧俊吉則證稱：被告蕭栢璘折返現場後，被告蕭栢璘立即開槍，被告蕭栢璘與陳世賢相隔很近，陳世賢可能酒醉要打架，要毆打下車之被告2人，伊於有聽到槍聲，彼等2人相距不遠，伊有聽到4、5聲連續的槍聲，後來被告2人聯手毆打陳世賢，被告等人毆打陳世賢時，有徒手毆打，亦有使用槍托，陳世賢倒地後，被告等人就離開。
當時現場有路燈，被告蕭栢璘開槍時，另外1人（按即被告劉榮森）站在旁邊，被告等人下車，打架至結束，大約
5、6分鐘等情（見原審Ｂ5卷第151頁至第154頁、第157頁至第165頁）。依証人陳世賢、盧俊吉上開証詞，被告蕭栢璘返回上址下車後，即持槍連續射擊，且被告蕭栢璘持槍射擊時與告訴人相距不遠，並於開槍後，隨即以槍托，或與被告劉榮森聯手毆打陳世賢；佐以被告蕭栢璘當日確與告訴人發生糾紛在前，並於開車離去後，先向被告劉榮森索回先前寄放在被告劉榮森處之上開槍、彈，再與被告劉榮森折返阿香歌友會，已如上述，則被告蕭栢璘既向被告劉榮森索回槍、彈，可見被告蕭栢璘已有持槍至阿香歌友會尋找告訴人洩憤之意，依此，証人即告訴人陳世賢、証人盧俊吉証述「被告蕭栢璘下車即持槍射擊」，應係實情。
⑷又查，本件事發後，經警在事發現場尋獲已擊發之彈殼4
發、未擊發之制式子彈1發，並分別散落於嘉義縣六腳鄉塗師梂前方北往南道路邊緣至中央分隔線之間，已如上述，並有事案件證物採驗紀錄表、刑案現場測繪圖、現場照片、刑事警察局前開鑑定函可佐；而被告蕭栢璘對其連續開槍之事實亦不否認，足認被告蕭栢璘當日折返現場下車後立即開槍擊發4發子彈，另有1發子彈因未擊發而遺留於現場；則被告蕭栢璘若果真有置告訴人於死地之殺人犯意，被告蕭栢璘持槍射擊之部位，理應朝告訴人陳世賢胸部、頭部等人體重要部位射擊；且被告蕭栢璘與告訴人相距甚近，事發現場又有路燈，並非昏暗無法看清近距離之告訴人，而被告蕭栢璘又持槍連續擊發4、5槍，則告訴人在近距離遭被告蕭栢璘持槍朝其頭部或身體部分開槍時，應因此受有槍傷，然告訴人竟未因此受有槍傷，已如上述，益足見被告蕭栢璘並非朝告訴人頭部或身體其他部位開槍射擊，告訴人指稱「被告蕭栢璘係朝其身上或頭部開槍」等語，尚無可採。是依被告蕭栢璘於案發當時逞兇過程之舉動觀之，已足以佐證被告蕭栢璘對陳世賢開槍之目的應僅是教訓、恐嚇告訴人，尚無殺人之犯意。
⑸再者，本件衝突係起因於告訴人在阿香歌友會消費時，對
於女陪侍坐檯續檯之事與被告蕭栢璘有爭執，被告蕭栢璘因而心生不滿所致，業據被告蕭栢璘供認在卷，並經証人即告訴人陳世賢、証人盧俊吉証述在卷，可見本件係屬偶發事件，被告蕭栢璘於本件事發前與告訴人又無怨隙，衡情被告蕭栢璘當無奪取告訴人性命之理，堪認被告蕭栢璘主觀上應僅係出於教訓、恐嚇告訴人之犯意。被告蕭栢璘所辯「其開槍僅為恐嚇，並無殺人故意」等語，尚非無稽。
㈤綜上所述，本院依檢察官提出之証據，均不足為被告蕭栢璘
被訴殺人未遂部分有罪之積極証明，亦無從說服本院以形成被告蕭栢璘此部分有罪之心證；此外，復查無其他積極証據以資証明被告蕭栢璘有公訴意旨所指此部分犯行，依罪疑唯輕原則，應為有利被告蕭栢璘之認定，被告蕭栢璘開槍射擊子彈4發之犯行，僅該當恐嚇危害安全之構成要件，檢察官認為被告蕭栢璘此部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪嫌，容有未洽。
㈥又公訴意旨以被告蕭栢璘與被告劉榮森共同致被害人陳世賢
受有頭部外傷、雙膝擦傷及左手擦傷等傷害，涉犯刑法第277條第1項之普通傷害罪部分，依刑法第287條之規定，傷害罪須告訴乃論，本件告訴人陳世賢業已於原審審理中具狀撤回對被告蕭栢璘之傷害告訴，有聲請撤回告訴狀乙紙在卷可按（見原審Ｂ5卷第220頁），此部分原應諭知不受理，然此部分與本院前揭認定被告蕭栢璘有罪之恐嚇危害安全罪部分，因具有實質上一罪之吸收關係，爰不另為不受理之諭知。
二、被告蕭栢璘持有、被告劉榮森寄藏非制式子彈2發不另為無罪諭知部分：
㈠公訴意旨另以：被告蕭栢璘於99年1月3日起，另未經許可，
持有供上述具殺傷力改造手槍使用之非制式子彈2發（其中制式子彈3發部分，業經本院認定具殺傷力，已如前述）；另又於99年7月15日同時將上開非制式子彈2發併同本院認定具殺傷力之改造手槍1支及制式子彈3發，攜至被告劉榮森上揭住處，託其寄藏，被告劉榮森自斯時起未經許可而寄藏上開非制式子彈2發，因認被告蕭栢璘、劉榮森分別涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之非法持有、寄藏子彈罪云云。
㈡惟按槍砲彈藥刀械管制條例所稱彈藥，依該條例第4條第1項
第2款規定，係指同條項第1款各式槍砲所使用之砲彈、子彈及其他具有殺傷力或破壞性之各類炸彈、爆裂物而言。故就其立法意旨言，若「子彈」未具殺傷力或破壞性者，即不屬該條例所列管之子彈甚明，從而該不具殺傷力或破壞性之「子彈」，即難認係違禁物。
㈡經查，本件事發後於「阿香歌友會」前現場查扣之彈殼、子
彈經送刑事警察局以檢視法、比對顯微鏡法鑑定結果：一、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9MM（9x19mm）制式彈殼；
二、送鑑彈殼1顆，認係已擊發直徑10.1mm非制式金屬彈殼；三、送鑑彈殼1顆，認係已擊發直徑10.1mm非制式金屬彈殼；四、送鑑子彈1顆，認係口徑9MM制式子彈，經檢視，彈頭已向彈殼內凹陷；五、送鑑彈殼1顆，認係已擊發之口徑9MM（9x19mm）制式彈殼。比對結果：送鑑彈殼4顆，經比對結果，其撞針孔特徵紋痕均相脗合，認均係由同壹槍枝所擊發；另該查扣之子彈1顆，經試射結果，可擊發，認具殺傷力等情，分別有該局99年10月8日刑鑑字第0990126148號鑑定書、100年9月19日刑鑑字第1000111529號函存卷可稽，已如前述。依前開鑑定意見就上開已擊發之彈殼，僅能依其規格尺寸及彈底型態研判係為已擊發之制式或非制式彈殼，無從得知其未擊發前之原始狀況，故無法認定其擊發前有無殺傷力，然其中口徑9MM之制式彈殼，因係由國外之合法子彈工廠所生產之子彈，係自動化生產，品管嚴格，當具殺傷力等情，亦據本院論述如前，其餘非制式彈殼，因非產自於嚴格品管之自動化流程，無從判斷該彈殼所屬子彈內火藥若干，其子彈在生產時，究否有無火藥裝填不足之瑕疵，致影響其動能；況且依上揭時、地現場之客觀情狀及被害人陳世賢受傷情形判斷之，該非制式子彈2發是否具殺傷力，仍非無疑，復查無其他積極證據堪認上揭2發非制式子彈係屬具殺傷力之子彈，依「罪證有疑，利於被告」之法則，應認不能証明被告蕭栢璘、劉榮森分別持有、寄藏之前開非制式子彈2發具殺傷力，此部分犯罪事實應屬不能證明，原應為無罪判決之諭知，然被告蕭栢璘、劉榮森此部分，與前揭被告蕭栢璘、劉榮森違反槍砲彈藥刀械管制條例有罪科刑部分，係屬想像競合之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條、第47條第1項、第55條、第51條第5款、第42條第3項、第38條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。
中華民國101年4月10日
刑事第四庭審判長法官吳志誠
法官彭喜有法官陳珍如以上正本證明與原本無異。
被告蕭栢璘就所犯恐嚇危害安全罪部分不得上訴。
被告蕭栢璘就其餘部分、檢察官、被告劉榮森如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉清洪中華民國101年4月13日附錄法條：
中華民國刑法第305條（恐嚇危害安全罪）以加害生命、身體、自由、名譽、財產之事，恐嚇他人致生危害於安全者，處2年以下有期徒刑、拘役或3百元以下罰金。槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
卷宗代號：
┌──┬──┬─────────────┐│編號│代號│卷宗字號│├──┼──┼─────────────┤│1│Ａ1│嘉義縣警察局朴子分局刑案偵││││查卷宗││││嘉朴警偵字第0990083634號卷│├──┼──┼─────────────┤│2│Ａ2│臺灣嘉義地方法院檢察署││││99年度偵字第7901號卷│├──┼──┼─────────────┤│3│Ａ3│原審100年度訴字第240號卷││││被告劉榮森違反槍砲彈藥刀械││││管理條例等案卷│├──┼──┼─────────────┤│4│Ｂ1│嘉義縣警察局朴子分局刑案偵││││查卷宗││││嘉朴警偵字第0990084235號卷│├──┼──┼─────────────┤│5│Ｂ2│臺灣嘉義地方法院檢察署││││99年度偵字第9231號卷│├──┼──┼─────────────┤│6│Ｂ3│臺灣嘉義地方法院檢察署││││100年度偵緝字第123號卷│├──┼──┼─────────────┤│7│Ｂ4│臺灣嘉義地方法院檢察署││││100年度聲押字第38號卷│├──┼──┼─────────────┤│8│Ｂ5│原審100年度訴字第343號卷│├──┼──┼─────────────┤│9│Ｃ│原審100年度聲羈字第40號卷│└──┴──┴─────────────┘