裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1893號刑事判決
裁判日期：民國96年11月01日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1893號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高雄地方法院96年度訴字第1770號中華民國96年7月30日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署96年度毒偵字第1598號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回臺灣高雄地方法院。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○（下稱被告）基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於民國96年1月31日13時50分許為警採尿時起往前回溯24小時內某時（不含公權力拘束期間），在不詳地點，施用海洛因1次。嗣於96年1月31日13時10分許，在高雄市○鎮區○○路與瑞田街口為警查獲後，採尿檢驗結果，呈嗎啡陽性反應。因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品罪嫌。
二、原審雖以被告於95年7月20日20時許，在高雄縣鳳山市○○○路85之4號住處施用海洛因1次，業經臺灣高雄地方法院檢察署以95年度毒偵字第6605號提起公訴，復因分別於95年
8月12日23時55分許回溯24時內某時許、96年1月24日採驗尿液回溯26時內某時許、96年3月2日15時45分許回溯24時內某時許，在不詳地點，各施用海洛因1次，經同署以95年度毒偵字第8935號、96年度毒偵字第534號、96年度毒偵字第5805號、96年度毒偵字第3148號、96年度毒偵字第5864號移送併辦。被告本件及以上各次施用海洛因之犯行，係因施用毒品具有成癮性、濫用性之特性，因毒癮難耐，受毒品控制，無法戒斷而多次施用，屬於集合犯之實質上一罪關係，乃以檢察官係就已提起公訴之案件，在同一法院重行起訴為由，而不經言詞辯論，諭知不受理之判決。
三、按刑法於95年7月1日修正施行，關於刑法第56條連續犯規定修正理由之說明，謂「對繼續犯同一罪名之罪者，均適用連續犯之規定論處，不無鼓勵犯罪之嫌，亦使國家刑罰權之行使發生不合理之現象」、「基於連續犯原為數罪之本質及刑罰公平原則之考量，爰刪除有關連續犯之規定」等語，即係將本應各自獨立評價之數罪，回歸本來就應賦予複數法律效果之原貌。因此，就刑法修正施行後多次施用毒品之犯行，採一罪一罰，始符合立法本旨。則刑法修正施行前連續施用毒品部分，應依刑法第2條第1項之規定，適用修正前連續犯之規定論以一罪；刑法修正施行後之多次施用犯行，除符合接續犯之要件外，則應一罪一罰，再就刑法修正施行後之數罪，與修正前依連續犯規定所論之一罪，數罪併罰，合併定其應執行之刑。又事實審法院於定應執行之刑時，應視各案情節之輕重「合併減輕」而為妥適之裁量，不致發生刑罰過重之不合理現象。至所謂集合犯係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪而言。故是否集合犯之判斷，客觀上，自應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態及社會通念等；主觀上，則視其反覆實施之行為是否出於行為人之一個犯意，並秉持刑罰公平原則，加以判斷之。稽以行為人施用毒品之原因，不一而足，其多次施用毒品之行為，未必皆出於行為人之一個犯意決定；且觀諸毒品危害防制條例第10條第1項、第2項施用毒品罪之構成要件文義衡之，實無從認定立法者本即預定該犯罪之本質，必有數個同種類行為而反覆實行之集合犯行，故施用毒品罪，應非集合犯之罪。行為人各次施用毒品之行為，均係為滿足各該次之毒癮，於滿足毒癮後，該次行為即已完成；是各次均為各自獨立之行為，各具獨立性，其前後次施用毒品行為間，自無密切不可分之關係，各自獨立構成同一施用毒品罪責，顯然不合接續犯之構成要件，此為最高法院所採之最新見解（最高法院96年度第9次刑事庭會議記錄），即已認定刑法於95年7月1日修正施行後，關於施用毒品之行為，並無集合犯之適用，而應以被告施用毒品之次數，定其犯罪行為數。
四、本件被告施用海洛因之行為，係在96年1月31日13時50分許為警採尿時起往前回溯24小時內某時，與原審所指提起公訴之被告95年7月20日20時許之施用海洛因行為，依時間上之間隔，顯係各別成立之犯罪，並非接續犯或集合犯，原審未察，遽為不受理之判決，尚有未洽。檢察官上訴意旨，執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院撤銷改判，發回原審法院另為適當之審理，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項但書、第372條，判決如主文。
中華民國96年11月1日
刑事第五庭審判長法官曾永宗
法官任森銓法官王伯文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（應附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年11月1日
書記官黎珍