臺灣嘉義地方法院108年度重訴字第5號民事判決

裁判字號：臺灣嘉義地方法院108年重訴字第5號民事判決

裁判日期：民國108年09月26日

裁判案由：確認抵押權不存在等

臺灣嘉義地方法院民事判決108年度重訴字第5號原告 黃淑卿 訴訟代理人 鐘育儒 律師被告 黃玲惠 訴訟代理人 陳中為 律師上列當事人間確認抵押權不存在等事件，經本院於民國108年9月5日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、按確認法律關係之訴，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之，民事訴訟法第247條第1項前段定有明文。
又所謂即受確認判決之法律上利益，係指因法律關係之存否不明確，致原告在私法上之地位有受侵害之危險，而此項危險得以對於被告之確認判決除去之者而言（最高法院42年臺上字第1031號判例要旨參照）。經查，原告主張其所有坐落嘉義市○○段○○段○○○○○○號土地(下稱系爭土地)以嘉義市地政事務所收件字號：嘉地字第010710號普通抵押權（登記日期：民國107年1月24日）為被告設定擔保債權總額新臺幣(下同)700萬元、債權額比例1分之1、清償日期至112年1月23日、債務人為第三人 林妏薰 、設定權利範圍全部之抵押權(下稱系爭抵押權)，然系爭抵押權所擔保之700萬元金錢消費借貸債權之法律關係存否不明確，致原告本於系爭不動產所有權人之法律上地位有受侵害之危險，既有爭執，堪認原告主觀上就此法律上地位確有不安之狀態，而此項不安之狀態得以確認判決予以除去，是依前揭說明，原告提起本件確認之訴，自有確認利益。
二、按原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意，民事訴訟法第262條第1項定有明文。原告起訴時原列林妏薰為共同被告，請求確認被告與林妏薰就系爭土地設定之系爭抵押權不存在，嗣原告以林妏薰對系爭抵押權不存在乙事不爭執，乃於108年2月11日具狀撤回對林妏薰之起訴(詳本院卷㈠第153頁)，而林妏薰從未為本案之言詞辯論，無庸得其同意，揆諸前開規定，並無不合，應予准許。
三、至於被告雖辯稱：原告曾陳報林妏薰目前智能及行動能力受損，則林妏薰是否仍具有行為能力及訴訟能力，即非無疑。則林妏薰如何能於本件訴訟為不爭執之意思表示或訴訟行為，該不爭執是否為其本人真意？此攸關本件訴訟程序合法性，應先於實體事項調查云云。
㈠按確認法律關係成立或不成立之訴，如有即受確認判決之法
律上利益，縱其所求確認者為他人間之法律關係，不論為積極或消極確認之訴，固均非不得提起。且原告否認當事人間之法律關係存在而提起消極確認之訴，如當事人中有一方同時否認該法律關係存在者，亦祇須以主張法律關係存在之他方為被告為已足，無以該法律關係之雙方當事人為共同被告之必要(最高法院93年度台上字第1987號裁判意旨可資參照)。
㈡就原告女兒林妏薰與被告黃玲惠間系爭抵押權之債權是否存
在乙事，原告予以否認，抵押權人即被告黃玲惠則主張系爭抵押權所擔保之債權存在。本院參以確認抵押債權不存在訴訟，並非固有必要共同訴訟，亦無合一確定必要，只要主張消極確認之訴之人，以主張法律關係存在之當事人為被告即為已足，並無必以法律關係之雙方當事人為共同被告之必要，故本件原告僅以主張抵押債權存在之黃玲惠為被告，自屬合法。被告抗辯抵押債權法律關係存在於黃玲惠及林妏薰之間，原告未以黃玲惠及林妏薰為共同被告程序不合法云云，要無可採。
㈢被告雖辯稱林妏薰是否具有行為能力及訴訟能力，並非無疑
，如何能為不爭執之意思表示云云。然被告前揭所辯，有所誤解，本件消極確認之訴訟並非固有必要共同訴訟，亦無合一確定必要，因此，基於當事人程序選擇權，本件原告只須以【已表示抵押債權存在的當事人】為被告即可，至於契約另一方當事人縱使不為表示、無從表示，對於原告以「已表示抵押債權存在的當事人」為被告的適格合法性，皆無影響。簡言之，原告並無逐一證明「每一位契約當事人」對抵押債權承認與否之必要，此亦非消極確認之訴的合法性要件。否則，倘若債權存在年代久遠，無法與每一位契約當事人聯繫之情況，原告豈非因無法證明「每一位契約當事人」皆主張抵押債權存在，而永無提起消極確認訴訟之日？故被告前揭所辯，無足憑採。
貳、實體方面：
一、原告起訴主張：㈠林妏薰為原告之女，任職於康和綜合證券嘉義分公司（下稱
康和證券），平日與外甥共同居住於嘉義市○○路○○○號6樓之2，原告則居住於嘉義市○○○路○○○號住所。於107年1月18日當日上午，原告突接獲康和證券協理 江振益 來電表示林妏薰當日未至公司上班，且與公司客戶有財務糾紛，直到107年1月19日清晨，始經人發現倒臥座車內昏迷而送醫。然正當林妏薰生死交關之際，康和證券協理江振益向原告表示林妏薰與被告黃玲惠之財務糾紛高達兩千多萬元，可能涉及刑責，恫嚇原告以系爭土地抵押，否則林妏薰恐面臨背信等刑事訴追，更無法回到康和證券任職。
㈡林妏薰自107年1月19日入院時昏迷，爾後雖回復意識，然仍
然無法言語，對於原告家屬提問均不予回應，原告根本無從查證，兩造乃於107年1月23日至代書處，由代書將繕打完成已記載700萬元之借據(下稱系爭借據)及其他辦理抵押權設定所需文件一併交予原告簽章，再由原告之子 林宜興 將系爭借據攜至聖馬爾定醫院要求林妏薰簽字（當下林妏薰未有任何回應，僅順應林宜興之意簽名於其上），再交由代書完成系爭抵押權設定登記。然林妏薰出院後狀況益發惡化，於107年2月27日轉至大林慈濟醫院住院治療，經診斷腦部嚴重受損，被告與 林振益 於107年3月2日另行撰擬說明書(下稱系爭說明書)要求原告簽署，原告因不捨愛女病魔侵襲更擔憂其未來而為簽署。
㈢被告雖以林妏薰與被告、 林國樑 間存有股票投資糾紛款項高
達2000多萬元云云，並提出被證二之自白書(下稱系爭自白書)、買賣股票帳面價值明細(下稱系爭股票價值明細表)，及被證三之切結書(下稱系爭切結書)。然本件卷內載有「林妏薰」之筆跡即有多處不同，難以認定被告提出之系爭自白書、買賣股票帳面價值明細、系爭切結書確係林妏薰所簽。況且，被告前開主張不論是否真實，均非系爭抵押權設定內容，亦未載明於系爭抵押權設定登記申請之相關資料，與系爭抵押權成立與否無涉，更非本件判斷是否准予塗銷系爭抵押權所應考量之事實。
㈣縱認系爭自白書所載「林妏薰向債權人黃玲惠借貸1000萬元」內容縱為真，所成立者應屬民法第474條第1項規範範疇。
而系爭借據所載「1.甲方於民國91年起，陸續向乙方借貸金錢，經考量甲方償債能力，協議將金額議定降為700萬元整」等內容，所成立者，亦屬民法第474條第1項規範之消費借貸，均與同條第2項規定無涉。實則，被告與林妏薰間並無消費借貸之合意及700萬元金錢交付，基於抵押權之從屬性，既無主債權存在，系爭抵押權自無從單獨存在。然系爭抵押權設定登記仍然存在，對於原告就系爭土地所有權之圓滿行使當有所妨害，原告自得依民法第767條規定，請求被告塗銷系爭抵押權之設定登記。
㈤並聲明：
⒈確認被告黃玲惠與林妏薰就系爭土地為被告黃玲惠設定系爭抵押權擔保之債權不存在。
⒉被告黃玲惠應將系爭抵押權設定登記予以塗銷。
⒊訴訟費用由被告負擔。
二、被告答辯略以：㈠被告黃玲惠自85年起即在康和證券開設證券帳戶，長期為該
公司營業員林妏薰之客戶，被告配偶林國樑於91年間亦開始委託林妏薰購買股票，然因林國樑本身有債務問題，無法自行開設證券集保帳戶，故最初由林妏薰表示可提供人頭帳戶給林國樑使用，嗣後改約定以被告之康和證券帳戶買賣股票，為此被告亦依林妏薰之指示，將帳戶存摺及印章均交由林妏薰保管，平日則由林國樑以電話向林妏薰下單，再將股款以現金或偶以匯款交付給林妏薰，總計自91年起至106年間，被告與配偶林國樑因委託林妏薰買賣股票，陸續以現金或匯款方式交付共約1,000萬元之購股款項予林妏薰。嗣於105年底至106年初，被告夫妻有資金需求，向林妏薰表示要賣出部分股票求現，卻遭林妏薰以各種藉口推託，遲未能返還售股款項，直到106年底，被告夫妻終於察覺有異，要求林妏薰返還被告帳戶存摺並交代股票與資金流向，林妏薰自知無法隱瞞，始坦承其長期未依被告夫妻之指示買進或賣出任何一張股票，而係將被告夫妻多年來所交付之合計約1000萬元購股款項全數侵吞、挪用一空而無法返還。
㈡雙方乃於107年1月上旬會算並協商解決方案，經林妏薰於10
7年1月8日在被告夫妻歷年委託其買賣之股票帳面價值明細各頁簽名蓋章以示認可，並於最末頁書立：「股票價值20,763,000元，未領3,449,000元。1,000萬償還後餘仍會補上。
林妏薰」等語及簽立被證二之系爭自白書，且為表示還款誠意，復簽立被證三之系爭切結書，並開立20張面額各50萬元合計1000萬元之本票(下稱系爭20張本票)交予被告收執以擔保還款，並由康和證券影印留存。而本票上林妏薰簽名之真正，亦據證人江振益明白肯認，復有林妏薰製作並交付被告夫妻之股票明細資料及電話下單錄音光碟可證上情，依民法第474條第2項規定，林妏薰與被告即成立消費借貸關係(最高法院107年度台上字第99號判決意旨參照)。
㈢然林妏薰於簽立上開文書後，遲無實際還款之行為，被告夫
妻遂向康和證券申訴反應，經該公司協理江振益介入協調並連繫林妏薰母親即原告後，雙方同意由原告提供其名下系爭土地設定700萬元之系爭第二順位抵押權予被告作為還款之擔保，並協議將還款金額從1,000萬元降至700萬元，且原告為保護林妏薰，不希望提到挪用或盜用客戶款項情事，兩造再次確認以林妏薰對被告所負之1000萬元給付義務作為消費借貸標的，於107年1月23日由兩造簽立系爭借據，約定還款金額降為700萬元，由林妏薰按月償還3萬元及設定系爭抵押權外，同時於抵押權設定完成後，由原告取回系爭自白書及前開20紙合計1000萬元之本票，此情亦經代書 劉家成 證述明確，然林妏薰僅於107年2、3月間，各償還被告3萬元合計6萬元之款項後，即未再依約還款，足見系爭抵押權所擔保之債權確係存在。
㈣並答辯聲明：如主文所示。
參、本件依民事訴訟法第270條之1第1項第3款規定，整理並協議兩造不爭執事項暨簡化爭點為：
一、兩造不爭執之事項㈠林妏薰於107年以前，任職於康和證券嘉義分公司擔任營業員。
㈡107年1月23日當日，代書劉家成、原告、原告之子林宜興、
被告、被告配偶林國樑及康和證券協理江振益在劉家成代書事務所。代書劉家成將繕打好之借據交給原告及被告簽名後，由林宜興將借據攜至聖馬爾定醫院，由林妏薰本人在借據上親自簽名。
㈢107年1月23日借據(本院卷㈠第27頁)其上林妏薰之簽名為本人親簽。
㈣原告所有之系爭房地，以107年1月23日消費借貸700萬元(債
務人為林妏薰)為原因，於107年1月24日設定700萬元抵押權予被告。
二、經兩造協議簡化之爭點㈠本件原告僅對被告黃玲惠起訴，未以林妏薰為被告，起訴是
否合法？㈡原告主張林妏薰與被告間並無金錢消費借貸存在，請求確認
系爭抵押權擔保之債權不存在，及塗銷系爭抵押權登記，有無理由？
肆、本院之判斷：
一、爭點㈠之部分，已於前開壹程序事項、三加以說明，不另贅述。
二、系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票(詳卷㈠第185至193、277至286頁)，均為林妏薰所簽立㈠經查，系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票之
正本，現由原告保管乙情，業據證人林宜興於本院證稱：(107年1月23日)當天辦完手續之後，被告有將被證二的書面及林妏薰簽發的本票交給代書，當天下午我們就由代書那裡，把被證二的書面及本票拿回去，那個時候才看到那些書面資料及本票等語(詳卷㈠第346頁)。本院命原告提出上開正本，經當庭核對皆與本院卷內所附之影本相符等情，有本院言詞辯論筆錄記載可按(詳卷㈡第43、44、97、98頁)。
㈡而系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票等，多
達近30張文書正本上，張張皆有「林妏薰」之簽名，系爭自白書上甚至留有指印為憑，以原告與林妏薰如此親近之母女關係，原告斷無可能無法認出多年所見之林妏薰簽名筆跡。本院審酌107年1月23日辦妥系爭抵押權設定登記後，原告已自代書處取得系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票等正本，此後，原告保管上開文書正本迄今已1年半有餘。上開正本皆在原告保管之下，以原告多年所見林妏薰簽名筆跡之經驗，絕無可能誤認，惟原告自取得上開正本當天，非但未反應上開正本非林妏薰簽名筆跡，事後亦未曾主動向康和證券協理江振益、代書劉家成或被告黃玲惠表示上開正本非林妏薰之簽名筆跡。由此足認，以原告多年所見女兒林妏薰簽名筆跡之經驗，原告亦認為系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票正本上「林妏薰」之簽名為真正。
㈢另查，證人江振益證稱其自96年至107年間擔任林妏薰主管
，工作上常見林妏薰書寫筆跡及簽名筆跡，擔任林妏薰主管多年，其認得出林妏薰之筆跡等語(詳卷㈠第338、343頁)。
本院審酌證人江振益擔任林妏薰主管長達10年，以機關內部流程而言，不論文書報告或簽呈，皆必須經過主管確認後核章，故證人江振益證稱其可認出系爭自白書及系爭20張本票是林妏薰筆跡等語(詳卷㈠第338、340、341頁)，與經驗法則相符，洵屬可信。是以，由證人江振益前揭證述內容，再佐以原告自107年1月23日取得系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票正本後，親見文書上之筆跡及「林妏薰」簽名，卻從未主動反應非女兒林妏薰之筆跡及簽名，在在足證，系爭自白書、系爭股票價值明細表及系爭20張本票，均為林妏薰本人所簽立無誤。
三、林妏薰確有積欠被告夫妻股票買賣金額債務㈠本院參酌康和證券提出之嘉義分公司下單電話錄音光碟內容
中，被告配偶林國樑不但因股票交易之事多次與林妏薰聯繫，電話中亦指示林妏薰下單或詢問帳戶餘額，甚至亦有林國樑指責林妏薰欺騙多年，催促林妏薰還款錄音內容等情，有上開錄音內容譯文在卷可稽(詳卷㈡第65至75頁)，原告亦不爭執錄音光碟內容與譯文內容相符(詳卷㈡第91、98頁)。且亦與證人江振益於本院證稱：（107年1月19日，黃玲惠告知與林妏薰的股票糾紛之後）我有查證，林國樑都會打電話來下單，可是公司的帳上根本看不到林國樑的交易等語相符(詳卷㈠第337頁)。由此足以佐證，被告抗辯夫妻二人委託林妏薰下單買賣股票，但林妏薰卻未按委託買賣股票，林妏薰積欠被告夫妻買股價款債務等語，並非子虛。
㈡再者，系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票，
均為林妏薰本人簽名之事實，既經本院認定如前，則系爭私文書所載內容應推定為真正。本院另參以證人江振益初見上開文書正本之日期，係被告於107年1月19日前往康和證券時所出示，此據證人江振益證述在卷(詳卷㈠第331頁)，顯見上開文書，皆是林妏薰在發生昏迷事故以前所簽立。
㈢系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票，既然都
是林妏薰在發生昏迷事故以前所簽立，而林妏薰簽立上開文書時，仍從事股票營業員工作，必須處理與客戶間密集往來的訊息、委託交易，並回報客戶是否成交等情，足證林妏薰在發生昏迷事故以前意思表示能力正常，亦能明白其簽立系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票之內容及效力，故本院認林妏薰簽立之系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票，所載內容亦均足以認為真正。
㈣本院參酌系爭自白書記載內容略以：「本人林妏薰康和證券
營業員，於91年起接受林國樑、黃玲惠二位委託買賣上市股票，本人未能按約定日期買進，且【從未買進任何股票。自91年至106年止本人確實經手委託買股票，合計約壹仟萬元】」、「107年1月5日止，照列表5份股票市值貳仟柒拾陸萬參仟元正，尚未領回金額計參佰肆拾肆萬玖仟元正。合計貳仟肆佰貳拾壹萬元正」等語(詳卷㈠第185頁)；再佐以系爭股票價值明細表中，林妏薰不但在記載股票交易日期、價格、張數之每張明細表表格上簽名，在最後一張彙算表上，亦記載「107.1.5止」、「股票價值20,763,000、未領3,449,000」、「【1000萬】償還後仍餘，會補上」等語(詳卷㈠第187至193頁)。兩相對照可知，系爭股票價值明細表所載內容及金額，皆與系爭自白書相同，由此足見，林妏薰係與被告夫妻彙算後，才按彙算結果書寫系爭自白書之內容。
㈤本院另斟酌系爭20張本票亦均為林妏薰所簽立(詳卷㈠第277
至286頁)，每張面額50萬元，20張本票金額總計1,000元萬。以林妏薰從事股票營業員工作而言，林妏薰自然清楚簽發本票的法律效力，然林妏薰仍簽下金額總計1,000萬元的本票交予被告收執，而該1,000元萬本票總金額，又與系爭股票價值明細表記載之「1000萬償還後仍餘，會補上」，及系爭自白書所載「本人林妏薰康....於91年起接受林國樑、黃玲惠二位委託買賣上市股票，....從未買進任何股票。自91年至106年止本人確實經手委託買股票合計約1,000萬元」之金額，三者互相一致。由此足認，林妏薰係與被告夫妻彙算後，確認林妏薰積欠被告夫妻之買股價款共計1,000萬元，才由林妏薰按彙算之系爭股票價值明細表結果，書寫系爭自白書之內容，並簽發金額總計1,000萬元之系爭20張本交予被告收執供作擔保。
㈥基上所述，林妏薰多年來接受被告夫妻委託下單，亦有收受
被告夫妻交付買股價款，卻未按指示買賣股票，經被告夫妻查覺後，林妏薰與被告夫妻共同彙算結果，林妏薰收受被告夫妻交付之買股價款共計1,000萬元，洵堪認定。故被告主張林妏薰有積欠買股款項等語，信屬真實。
㈦至於原告雖辯稱被告未提出歷年來交付款項之日期及金額云
云，惟查，林妏薰自91年起至106年間接受被告夫妻委託下單，卻從未依指示買進或買出，而被告夫妻委託下單期間長達15年，未預期營業員未依指示買賣股票並侵吞款項，自難期被告能逐一提出長達15年期間歷次交付款項日期及金額之相關證據。惟本院參酌林妏薰在發生昏迷事故前，已逐一與被告夫妻彙算歷年來委託下單買賣的股票，進而結算確認被告夫妻已交付之金額，且林妏薰亦承認有收受1,000萬元並表明願償還之意，此由系爭自白書記載「91年至106年止本人確實經手委託買股票合計約1,000萬元」，及系爭股票價值明細表記載之「1000萬償還後仍餘，會補上」等內容可證(詳卷㈠第185、193頁)。是以，林妏薰既已承認有收受被告夫妻交付之1,000萬元並表明願償還之意，則原告辯稱被告未提出歷年來交付款項之日期及金額云云，即無足憑採。
四、系爭借據為林妏薰同意所簽發㈠系爭借據係107年1月23日在代書劉家成事務所，由代書擬妥
借據內容，向在場人解釋內容並交付閱覽後，由原告黃淑卿、被告黃玲惠簽名等情，業據在場人即證人劉家成、江振益證述在卷(詳卷㈠第324、334頁)。俟原告黃淑卿、被告黃玲惠簽名之後，再由原告之子林宜興持之前往醫院交給林妏薰本人簽名乙節，亦據證人林宜興證述無誤(詳卷㈠第346、348頁)。故系爭借據上「林妏薰」之簽名為其本人親簽，此為兩造所不爭執，並列為不爭執事項。
㈡而林妏薰於107年1月19日經人發現昏迷送醫，入住加護病房
，同年月22日轉普通病房，至同年25日出院。轉至普通病房時，已由昏迷轉為有意識，但因林員不願對談，對其意識內容是否能辨明事理，難以判定等情，有聖馬爾定醫院108年1月24日函文及檢附之病歷資料在卷可稽(詳卷㈠第95至152頁)。由聖馬爾定醫院前揭函覆內容可知，107年1月23日當日，林妏薰已在普通病房並有意識，但因林妏薰不願對談，院方無法由病歷資料記載內容判斷林妏薰當時辨明事理之程度。
㈢然經本院詢之江振益：林妏薰1月22日才轉至普通病房，如
何確定1月23日林妏薰的意識能力可以簽系爭借據？證人江振益證稱：107年1月22日我同事去看她，可以轉出普通病房，病情應該是好轉，同事也有跟他溝通等語。本院另詢之：你同事去看林妏薰的時候，回來有無表示她是否能跟人對話？是否能瞭解別人問話的意思而針對問題回答？證人江振益證稱：有，107年1月22日晚上我去林妏薰家，我那個同事去醫院看林妏薰，這中間我們有電話聯繫，當時我很怕林妏薰還有跟其他客戶還有其他買賣糾紛，所以我要同事去問清楚，我們電話中聯絡，同事有告訴我，林妏薰有說，只有跟黃玲惠夫妻有股票買賣糾紛，跟其他客戶沒有等語(詳卷㈠第335頁)。由證人江振益前揭所述可知，其為確認林妏薰是否與其他客戶亦有類此買賣股票糾紛，乃由另名同事前往醫院向林妏薰探詢確認，經林妏薰答覆未與其他客戶有股票買賣糾紛，僅與被告夫妻有股票買賣糾紛。由林妏薰之答覆內容可知，其當時不但能理解同事詢問之內容，亦能針對詢問之內容，思考後確答回覆其僅與被告夫妻有股票買賣糾紛，足見林妏薰於107年1月22日轉至普通病房後，其確仍有為意思表示及受意思表示之能力，堪可認定。
㈣再者，簽立系爭借據之後，林妏薰是否曾經依照系爭借據內
容履約乙事，亦足以佐證林妏薰是否有辨別並同意借據內容之意思能力。是以，本院觀諸系爭借據記載內容略以：「一、甲方(林妏薰)於91年起，陸續向乙方(林妏薰)借貸金錢，經考量甲方償還能力，協議將金額議定降為700萬元」、「
二、借貸期間至112年1月23日止，自甲方工作回覆崗位日，每月償還乙方3萬元，...」等語(詳卷㈠第27頁)。經本院詢問證人江振益：林妏薰上班至何時？證人江振益證稱：林妏薰從聖馬爾定醫院出院之後，印象中先請假二個禮拜，有回來上班幾天又請假，一直斷斷續續來上班，直到3月下旬以後，就沒有再來公司上班，一直在請假中，最後是到107年12月辦理離職等語。本院另詢之：系爭借據第2條約定林妏薰每月要還3萬元，後來有無償還？證人江振益：有還二次，連著兩個月有還，那二次是我經手，第一次不曉得是2月初還是3月初，是林宜興交給我3萬元，我轉交給黃玲惠，【第二次是林妏薰自己拿給我的，那個時候還沒有離職，所以是在康和證券直接拿給我的】，我轉交給黃玲惠等語(詳卷㈠第336頁)。
㈤本院參酌證人江振益前揭證述可知，林妏薰出院後，回到康
和證券斷斷續續上班，直到3月下旬以後才未再回到公司，而林妏薰簽立系爭借據後，曾依系爭借據第2條之約定還款兩次，第一次由林宜興交付3萬元，第二次則由林妏薰本人於上班時，親自將3萬元交付給證人江振益。由林妏薰出院後不但可回復上班，甚至親自將3萬元款項交給江振益，以履行系爭借據分期還款約定等情觀之，足見林妏薰不但能辨別系爭借據約定之內容，且林妏薰於簽立系爭借據後，亦以還款之履約行為，來表示其確有同意及承認借據約定內容之意思，灼然至明。
五、原告亦知悉系爭借據之債務內容㈠經查，林妏薰與被告夫妻間之股票買賣糾紛金額至少1,000
萬元以上，已如前述，惟系爭借據第1條內容卻記載：「甲方(林妏薰)於91年起，陸續向乙方(黃玲惠)借貸金錢，經考量甲方償還能力，協議將金額議定降為700萬元」等語(詳卷㈠第27頁)。經本院詢問代書劉家成：是誰告訴你要繕打的借據內容？證人劉家成證稱：當時雙方有到場的是黃淑卿、林妏薰的哥哥、黃玲惠夫妻、江振益。借據的內容是雙方共同口述給我的。當時黃玲惠夫妻說，他們委託林妏薰買賣股票，不曉得是挪用還是被賣，他們說之前結算是2000多萬，之後說用700萬元，以每月3萬元來攤還。(簽立借據之前)我都有跟他們解釋，給他們看過，他們才簽名的。因為林妏薰的行為是犯法的，原告才跟被告協議以700萬來處理，他們就是不希望被證二的書面外流等語(詳卷㈠第322至324頁)。
經核與證人江振益證稱：當天我到的時候有跟代書講，因為之前買賣股票產生債權債務問題，他們雙方同意以700萬元設定抵押權。代書就以借據的方式來確定雙方債權債務金額，借據稿擬好之後，有把借據內容給在場人看過等語相符(詳卷㈠第332至334頁)。
㈡由證人劉家成及江振益前揭證述內容可知，107年1月23日於
代書事務所之在場人員，皆知悉當天係為處理林妏薰與被告夫妻間股票買賣之債權債務糾紛。本院乃詢之：既然起因是林妏薰與被告夫妻間股票買賣糾紛，為何是簽700萬元金錢消費借貸的借據？證人劉家成證稱：因為林妏薰的行為是犯法的，原告才跟被告協議以700萬元來處理，寫借據的原因，是不希望林妏薰的行為被刑事訴追，不要提到挪用或盜用的事情，所以才寫借據，用借貸的方式來確定要還款的金額。本院進而確認：原告瞭解也同意提供系爭房地設定700萬元抵押給被告？證人劉家成證稱：有同意(詳卷㈠第324頁)。此情亦與證人江振益證稱：(用借貸關係這件事，黃淑卿當場有無同意？)有同意，他們都同意，才會簽字，不然黃淑卿為何會去辦理印鑑證明來辦系爭抵押權設定登記等語相符(詳卷㈠第334頁)。由此足見，為了避免林妏薰受刑事訴追，乃將林妏薰與被告夫妻間股票買賣之債權債務糾紛，以金錢消費借貸之方式確認應還款金額、還款方式、設定系爭抵押權以供擔保，並簽立系爭借據為憑據等情，係經原告、被告及林妏薰同意所為，洵足認定。
六、系爭抵押權所擔保之債權，為系爭借據所載之消費借貸㈠按消費借貸契約，固以當事人約定，一方移轉金錢或其他代
替物之所有權於他方，他方以種類、品質、數量相同之物返還，並因物之交付而成立為典型；惟當事人之一方對他方負金錢或其他代替物之給付義務而約定以之作為消費借貸之標的者，亦成立消費借貸，避免當事人反覆交付而後始能成立消費借貸，與社會生活之實情不符。此觀民法第474條第2項及立法理由自明。
㈡經查，林妏薰與被告夫妻間有股票買賣之債權債務糾紛，經
林妏薰與被告夫妻共同彙算結果，林妏薰自承有收受被告夫妻交付之買股價款共計1,000萬元等情，有康和證券提出之錄音光碟，林妏薰簽立之系爭自白書、系爭股票價值明細表、系爭20張本票等為證，已如前述。為避免林妏薰受刑事訴追，經原告、被告及林妏薰同意下簽立系爭借據，將股票買賣糾紛之債權債務金額協議降為700萬元，並以林妏薰應還款之700萬元，作為金錢消費借貸之標的，並由原告提供系爭土地設定抵押權簽立系爭借據為憑。
㈢揆諸前揭說明，林妏薰既然對被告負有金錢之給付義務，而
與被告約定以之作為消費借貸之標的，並簽立系爭借據為憑，依民法第474條第2項規定，林妏薰與被告間自成立消費借貸無疑，則系爭抵押權所擔保之消費借貸債權，確屬存在。原告主張林妏薰與被告間為股票買賣債權債務糾紛，並非消費借貸之標的，系爭抵押權所擔保之債權不存在云云，無足憑採。
伍、綜上所述，林妏薰與被告夫妻間有股票買賣之債權債務糾紛，經林妏薰與被告夫妻共同彙算結果，確認林妏薰有欠負被告金錢債務。惟為避免林妏薰受刑事訴追，乃協議將林妏薰應還款金額降為700萬元，以之作為金錢消費借貸標的並簽立系爭借據，並由原告提供系爭土地設定抵押權，供作該消費借貸之擔保。因此，依民法第474條第2項規定，林妏薰與被告間既成立消費借貸，足認系爭抵押權所擔保之消費借貸債權確屬存在。從而，原告主張被告與林妏薰間並無消費借貸合意及金錢交付，基於抵押權從屬性，請求確認被告與林妏薰間之系爭抵押權所擔保之債權不存在，並依民法第767條規定請求被告塗銷系爭抵押權設定登記云云，為無理由，應予駁回。
陸、本件待證事實已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法及舉證，及被告聲請傳喚林國樑、林妏薰、黃淑卿，暨系爭說明書與被證三系爭切結書是否為真正等情，經本院斟酌後，認於判決結果已不生影響，爰不一一論述及調查之必要，附此說明。
柒、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國108年9月26日
民事第二庭法官林中如以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國108年9月26日
書記官許睿軒