裁判字號：最高法院110年台上字第3119號刑事判決
裁判日期：民國110年05月27日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第3119號上訴人 潘虹妤 選任辯護人 蘇志倫 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院中華民國109年9月22日第二審判決（109年度上訴字第998號，起訴案號：臺灣宜蘭地方檢察署108年度偵字第1501、2280號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、本件經原審審理結果，認上訴人潘虹妤有原判決犯罪事實欄（下稱事實欄）及附表（下稱附表）編號1至8所載犯行之事證明確，因而撤銷第一審不當之科刑判決，改判仍均論處上訴人犯民國109年1月15日修正、同年0月00日生效施行前（下稱修正前）之毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪刑（共8罪刑），並諭知相關之沒收及追徵。俱已詳述認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。從形式上觀察，並無足以影響判決結果之違法情形存在。
二、上訴意旨略以：
(一)上訴人係單純為幫助 徐承毅 施用愷他命，而代向微信暱稱「巨石 強森 」之人購買，因上訴人先墊付價金，徐承毅嗣於拿取愷他命時償還欠款，上訴人並未賺取任何差價。此情參上訴人以臉書帳號「HanPan」經由messenger傳送：「阿你一句賠錢怎樣的不給我們錢難道我們也要跟著賠？」、「我幫忙這樣跑東跑西沒賺油錢我自己出我都沒吭聲最基本的成本要還我們吧！」、「會阿當然會給錢最起碼我成本會給你我不是那種沒水準的人」、「我沒賺你錢你連成本都不給這就太過分了還是你覺得我跟猴哥好講話所以要搞我們我們已經被搞得很累了我哥的手都已經不知道怎麼交待了」等訊息（即徐承毅行動電話畫面D-1至D-3）予徐承毅，益徵上訴人並無營利意圖，所為至多祇構成轉讓或幫助施用第三級毒品罪。原判決並未調查釐清上訴人主觀之犯意，竟祇因徐承毅取得愷他命有給付金錢及上訴人於偵查中供稱有賺取差價，遽認上訴人從中賺取差價而論處販賣第三級毒品罪刑，其採證認事違反證據法則，且有理由不備及調查職責未盡之違法。
(二)附表編號1、2、6、7部分（即起訴書附表編號5、6、10、11部分），依證人徐承毅之供述， 郭庭維 並未目睹交易過程，則證人郭庭維於警詢稱其於交易時在場，即有可疑，而證人即少年吳○恩之證詞亦與徐承毅、郭庭維不符，均不足作為徐承毅指證上訴人販賣愷他命之補強證據。附表編號3至5部分（即起訴書附表編號7至9部分），通訊監察譯文A-1、A-2、A-3、A-4之通訊內容，或僅能證明徐承毅撥打電話告知上訴人等一下會過去，或僅能證明徐承毅曾傳訊息或撥打FACETIME給上訴人，惟均無法證明確有交易，況通話內容並未提及毒品種類、數量及金額，自無法作為認定上訴人販賣愷他命之依據。又證人吳○恩、郭庭維之警、偵訊供述，均係以有瑕疵之徐承毅證述作為詢（訊）問基礎，自非可信，亦均不足作為徐承毅指證上訴人販賣愷他命之補強證據。附表編號8部分（即起訴書附表編號12部分），證人郭庭維之警詢與其第一審證詞不符，徐承毅亦稱不知上訴人向「 巨石強森 」取得愷他命之底價，則其等證述上訴人賺取差價，即屬無據。
(三)證人吳○恩長年跟著徐承毅，徐承毅於羈押期間復傳送紙條欲與吳○恩勾串供述，其證詞之憑信性甚低。原判決不採吳○恩於原審證稱未曾見聞上訴人與徐承毅在郭庭維位在宜蘭住處有提到買賣毒品之證詞，復未說明不採之理由，竟為不利上訴人之認定，亦有理由不備及違反經驗與論理法則之違法。
(四)徐承毅為購毒者之對向犯，郭庭維則為共同正犯，其等係共同出資委由上訴人向「巨石強森」購買愷他命，均屬刑事訴訟法第156條第2項所稱之共犯，縱所述內容一致，仍必須有其他補強證據，且彼此不得互為補強。況徐承毅與上訴人有債務糾紛，關於交易細節之供述前後矛盾，顯有構陷上訴人之可能，郭庭維之供述亦多所瑕疵，原判決竟採為認定上訴人販賣愷他命之唯一證據，並以彼此證詞互為補強證據，其採證認事違反證據法則，並有理由不備之違誤。
三、惟查：
(一)證據之取捨、證明力判斷與事實的認定，均屬事實審法院得自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第155條第1項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由的餘地。而法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得的直接、間接證據，本於合理的推論而為判斷，要非法所不許。毒品交易之買賣雙方，具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典，而虛構毒品來源，雖須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據；但犯罪客觀面固須有補強證據，犯罪主觀面係以被告內心狀態為探討對象，通常除自白外，並無其他證據存在，若由客觀事實存在得推論其主觀犯意時，尚無需要求有補強證據。又毒販間之毒品交易，為減少被查緝風險，多於隱密下進行，於利用通訊聯絡時，亦慣常以買賣雙方得以知悉之術語、晦暗不明之用語或彼此已有默契之含混語意，以替代毒品交易之重要訊息，甚至雙方事前已有約定或默契，只需約定見面，即足以表徵係進行毒品交易，鮮有明白直接以毒品之名稱或相近之用語稱之者，此種毒品交易之方式，如有得以佐證購毒者所述渠等對話內容之含意即係交易某種類毒品，能予保障所指證事實之真實性，即已充分，並可認為無違社會大眾之一般認知。本件原判決認定上訴人確有其事實欄及附表編號1至8所載之販賣第三級毒品犯行，主要係依憑：上訴人於偵查及第一審訊問時之自白等供述、證人徐承毅於偵查及第一審之證詞、證人吳○恩之偵查及第一審之證詞、證人郭庭維於偵查、第一審及原審之證詞、上訴人與徐承毅間之通訊監察譯文、行動電話通聯紀錄及翻拍照片、上訴人行動電話之微信訊息等證據資料，相互勾稽綜合判斷，查明上訴人之自白確與事實相符，始資為論罪基礎，並非僅憑上訴人之自白或購毒者徐承毅之單一指證，資為認定事實之證據。其理由並載敘：⑴上訴人於偵查時坦承有如附表編號1至8所載為賺取差價而販賣愷他命及毒品咖啡包之犯行，於第一審訊問時亦坦承販賣犯行，且其辯護人於訊問時在場，足可擔保上訴人自白之任意性；⑵上訴人於附表編號1至8「犯罪行為」欄所載時、地交付愷他命予徐承毅乙節，為上訴人於原審所不爭執，且有證人徐承毅、吳○恩、郭庭維之偵查及第一審證述、上訴人與徐承毅間（107年5月18日、26日、30日）之通訊監察譯文、徐承毅之行動電話紀錄及翻拍照片、微信訊息等可稽，此部分事實堪認屬實；⑶上訴人交付 上開愷 他命時，同時交付各該附表編號所載之毒品咖啡包乙情，經證人徐承毅於偵查及第一審證述在卷，核與證人吳○恩於偵查及第一審證稱其於附表編號2至5、8（即起訴書附表6至9、12）所示時、地看見上訴人販賣愷他命及毒品咖啡包給徐承毅等情一致，且有徐承毅以其所持門號0000000000號行動電話與上訴人所用門號0000000000號行動電話間聯繫之通訊監察譯文可稽，足認該等通話與附表編號3至5所載時間相符，益證徐承毅所述與事實相符；⑷徐承毅於另案（原審法院108年度上訴字第2669號）審理時供稱：107年4月以後之毒品來源為上訴人，參以員警於107年7月11日及翌日，在徐承毅住處執行搜索查獲之扣押物，其中：①毒品咖啡包15包，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品氯乙基卡西酮及甲苯基乙基胺戊酮之成分；②白粉混晶體4包、白粉1包，經慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，足證徐承毅向上訴人購買之毒品確為第三級毒品氯乙基卡西酮、甲苯基乙基胺戊酮及愷他命；⑸就上訴人於原審否認販賣犯行，所辯關於代買及未賺取差價云云等節如何不足採信，復已勾稽相關卷證、逐一指駁，並說明：上訴人於原審雖否認賺取差價，惟其於偵查中自承有賺取差價，且經證人徐承毅於偵查及第一審證述上訴人如何賺取價差等語，及證人郭庭維於偵查及原審證稱：其與徐承毅如何談論向上訴人拿到毒品的價格不同等語在卷，上訴人與徐承毅非至親密友，衡情倘無從中賺取差價，豈有甘冒重典無償或無任何利潤提供大量愷他命及毒品咖啡包之理，堪認上訴人有營利意圖等旨（見原判決第3至11頁）。均已本於事實審法院職權推理作用，詳述其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之得心證理由，並非祇單憑上訴人之自白及證人徐承毅、郭庭維之證詞，資為論據。所為論斷說明，俱不違背證據法則及經驗法則、論理法則，亦無判決理由不備及不適用法則或適用法則不當之違誤可指。凡此概屬事實審法院採證認事、判斷證據證明力職權之適法行使，自不能任意指摘為違法。又證人吳○恩於原審證稱：「（問：…你是否曾經看過徐承毅當場交付金錢給被告甲○○，或者被告甲○○親自交付毒品給徐承毅？）太久了，有點忘記了，應該是沒有」等語（見原審卷第286頁），此部分證詞與其前於偵查及第一審證述有看見附表編號2至5、8所載上訴人販賣愷他命及毒品咖啡包犯行之證言迥異（見偵字第1501號卷一第88至91頁、第一審卷二第167至169頁），原判決排除以吳○恩此部分語焉不詳之證詞作為取捨證據之判斷基礎，毋寧為法院證據取捨評價之當然結果，其未於理由內敘明該部分證言如何不足採為有利上訴人之認定，與理由不備之情形有別，亦難謂違反證據法則。上訴意旨（一）至（三）猶執陳詞，或主張其係代買，並未賺取差價，或稱通訊監察譯文及通訊紀錄均無毒品種類、數量及金額等內容，或謂徐承毅、郭庭維、吳○恩不利於上訴人之證詞如何不可信，並指摘原判決採證認事違反證據法則或理由不備各云云，核或係棄置原審已明白論述之事項不顧，或係就同一證據，任憑己見而持與原審相異之評價，泛指為違法，並再為事實上之爭執，均難認是合法之上訴第三審理由。
(二)刑事訴訟法第156條第2項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」立法意旨是考量共同被告、共犯間不免存有事實或法律上利害關係，因此推諉卸責於他人而為虛偽自白之危險性非低，故對於其自白之證據價值予以限制。惟關於「共犯」一詞，在學理上有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實行者，當然為共同正犯；後者係指須有二人以上之參與實行始能成立之犯罪，依其性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實行者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、共同強制性交罪等是，數人之間有犯意聯絡與行為分擔，仍屬共同正犯之範疇，至於「對向犯」則係二個或二個以上之行為者，彼此相互對立之意思經合致而成立之犯罪，如賄賂、賭博、販毒等罪均屬之，因行為者各有其目的，各就其行為負責，彼此之間無所謂犯意之聯絡或行為之分擔，本質上並非共同正犯，除非係處於對立意思之對向犯供述，因尚存有卸免己身責任之風險，仍需參照上開規定之法理，應有其他必要證據之補強證明外，倘係於被告已經自白之情形下，既無卸責之疑慮，採用對向犯之供述資為被告自白之補強證據，並不違反證據法則。本件上訴人所犯均為7年以上有期徒刑之販賣第三級毒品重罪，其不惟於108年4月25日偵查時坦承確有附表編號1至8所載之販賣愷他命及毒品咖啡包之犯行（見偵字第1501號卷二第22、24頁），且於108年3月12日偵查、同年5月3日第一審訊問時就販賣愷他命犯行部分，亦仍為認罪之陳述（見偵字第1501號卷一第128頁反面、
130頁反面、第一審卷一第16至19頁）。按自白係屬對於上訴人不利之事項，其上開偵查及第一審自白時，辯護人在場為其辯護（見偵字第1501號卷二第19至24頁、第一審卷一第20至22頁），並於第一審主張適用毒品危害防制條例第17條第2項及刑法第59條之減輕規定，並給予緩刑機會（見第一審卷一第19至20頁），足認上訴人上開自白顯係經審酌卷內有利、不利證據、訴訟進行程度等因素後，所為出於任意性之陳述，自不得因其嗣後翻異前詞，而全部摒棄不採。又上訴人所為自白，復有證人徐承毅、吳○恩、郭庭維之證詞、上訴人與徐承毅間之通訊監察譯文、通聯紀錄及內政部警政署刑事警察局、慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定結果等可資佐證，則原判決採信上訴人之自白，並以證人徐承毅、吳○恩、郭庭維之證詞及上開通訊監察譯文等作為補強證據，自無違反證據法則之可言。上訴意旨（四）泛言徐承毅、郭庭維均為共犯，原判決採為認定上訴人犯罪之唯一證據，而有違誤云云，顯非依據卷內證據資料所為之具體指摘，同難認是合法之上訴第三審理由。
(三)當事人、辯護人聲請調查之證據，於不能調查時，法院應認無調查之必要，駁回調查證據之聲請，刑事訴訟法第163條之2第1項、第2項第1款定有明文。本件上訴人及其原審辯護人於原審準備程序期日聲請傳喚證人徐承毅到庭作證，其待證事實為：上訴人究係販賣抑或代購轉讓愷他命（見原審卷第225至226、238頁），嗣經原審於109年7月21日第一次審判期日合法傳喚無正當理由未到庭，原審依法核發拘票，並指定109年8月25日上午10時40分前（即第二次審判程序前）拘提到案，惟仍因徐承毅行方不明而拘提無著，有傳票送達證書、原審法院109年7月22日函（囑託拘提）、宜蘭縣政府警察局宜蘭分局109年8月29日、同年9月16日函及拘提無著報告書可稽（見原審卷第259、297、347、357至367頁）。
顯見原審所踐行之訴訟程序，已充分保障上訴人之訴訟權利。佐以證人徐承毅於第一審業到庭具結作證，且經上訴人及其辯護人充分行使反對詰問權（見第一審卷二第56至78頁），就上開待證事實並證稱：「（問：你是否因為認為甲○○賣你太貴，你才說她有賺你價差？）事實上她就是有賺我價差」等語（見第一審卷二第64頁），是原審因認本件犯罪事實已臻明確，而於踐行相關調查及辯論程序後逕行判決，自難謂有調查未盡之違法。上訴意旨（一）泛指原審就上訴人有無賺取價差乙節，有調查職責未盡之違法云云，顯非依據卷內證據而為具體指摘，自非適法之上訴第三審理由。
四、以上及其餘上訴意旨，核係對原審取捨證據與自由判斷證據證明力之職權行使及原判決理由已經詳為說明之事項，或就與犯罪構成要件事實無關之枝節問題，或就不影響於判決本旨事項，再為事實上之爭辯，泛指其為違法，皆非適法之第三審上訴理由，應認其上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。中華民國110年5月27日
刑事第二庭審判長法官林勤純
法官王梅英法官蔡新毅法官莊松泉法官吳秋宏本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年6月8日