裁判字號：最高法院94年台上字第5212號刑事判決
裁判日期：民國94年09月22日
裁判案由：違反貪污治罪條例
最高法院刑事判決九十四年度台上字第五二一二號
上訴人甲○○民國4
之2選任辯護人 杜英達 律師
江雍正 律師上列上訴人因貪污案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國九十四年二月二十五日第二審判決（九十四年度上訴字第一一號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十二年度偵字第二五二九三號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院高雄分院。
理由本件原判決認定上訴人甲○○於民國八十九年間擔任法務部調查局高雄縣調查站（下稱高雄縣調站）調查員，為依據法令從事公務之人員。台灣高雄地方法院檢察署（下稱高雄地檢署）檢察官因偵查洪國禎等人以暴力脅迫方式強取台灣汎生製藥廠股份有限公司（下稱汎生公司）經營權等違反組織犯罪條例案件，於八十九年十月二十一日指揮高雄縣調站調查員 葉水樹 、 謝雯欽 至洪國禎經營之新利鼎生技實業股份有限公司（下稱新利鼎公司）搜索扣押相關儀器設備等證物。新利鼎公司副總經理 朱明 當場提出該公司持有原判決附表所示之支票七十張，因汎生公司總經理 蔡沈雪櫻 主張該支票係汎生公司、嘉億企業股份有限公司及增懋豐股份有限公司相關企業經營所得，朱明對支票所有權亦有爭執，當場表示交出扣押，調查員葉水樹即製作收據予以扣押，攜回高雄縣調站交由上訴人保管及移送高雄地檢署，而為上訴人主管之事務。乃上訴人明知上開支票係依法扣押之證物，應依法院之裁定或檢察官之命令始得發還，仍基於圖利汎生等公司之故意，受汎生公司董事長 蔡崑山 、總經理蔡沈雪櫻之要求，於同年十一月一日以後至同月八日間之某日，未經法院裁定或檢察官命令，即擅自發還蔡崑山、蔡沈雪櫻，經蔡崑山、蔡沈雪櫻陸續提示其中編號一至四十五號所示之支票、面額共新台幣（下同）一百八十四萬一千零九十四元，使汎生等公司因而獲得不法利益。嗣因檢察官指示高雄縣調站移送扣案之支票，上訴人恐事跡敗露，向蔡崑山、蔡沈雪櫻取回同附表編號四十六至七十號支票二十五張，復令蔡崑山補簽八十九年十一月八日領回編號一至四十五號支票之收據一紙，於同月二十日將編號一至四十五號支票影本及編號四十六至七十號支票送交高雄地檢署等情。爰撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論處上訴人依據法令從事公務之人員，對於主管之事務，明知違背法令，直接圖其他私人不法利益，因而獲得利益罪刑。固非無見。
惟查貪污治罪條例第六條第一項第四款之圖利罪，以所圖得之利益係屬不法利益為必要；又此項不法利益，除指獲得現實財產之不法利益外，並包括其他有形或無形、積極或消極等財產上權利之不法利益。原判決認上訴人明知上開七十張支票係依法扣押之證物，應依法院之裁定或檢察官之命令始得發還，仍基於圖利汎生等公司之故意，未經法院裁定或檢察官命令，即擅自發還汎生公司董事長蔡崑山、總經理蔡沈雪櫻，經蔡崑山、蔡沈雪櫻陸續提示其中四十五張支票、面額共一百八十四萬一千零九十四元，使汎生等公司獲得不法利益等情。但對於汎生等公司獲得之不法利益，係包括全部七十張支票之票據上權利之利益？抑僅其已提示之四十五張支票票款部分？則未明白認定，事實尚欠明瞭，本院無從為判斷其適用法律正當與否之依據。再，原判決謂第一審法院審理洪國禎等人違反組織犯罪條例案件（八十九年度重訴字第七七號）時，洪國禎聲請發還扣押之支票，經第一審法院委託 陳石城 會計師鑑定結果，認部分票據係汎生公司所有，與違反組織犯罪條例案件無關，因而裁定發還洪國禎，其餘部分係汎生公司合法取得或犯罪所得不明，故裁定駁回其聲請。從而，上開七十張支票究係汎生公司合法取得或犯罪所得，不能驟然判斷。又謂上開七十張支票形式上並無洪國禎或新利鼎公司所有之記載，但未指定受款人之票據可以交付轉讓，從形式上尚無從判斷所有權歸屬；至指定受款人之票據，須以背書之連續證明權利，惟一般社會大眾對此均非甚為了解，不得據此判斷該七十張支票之所有權人（見原判決第八面第二十九行至第九面十行、第九面第二十六行至第三十一行）。既認扣案證物之七十張支票不能判斷其所有權誰屬，則上訴人擅自發還予汎生等公司，使該公司獲得之利益是否為「不法利益」，亦欠明確。原判決僅以上訴人違反執行職務時應遵守之法令，使汎生等公司因而獲得利益，遽認為不法利益，自嫌速斷。實情如何，仍應查明釐清，始足為判決之基礎。上訴意旨指摘原判決違背法令，尚非全無理由，應認有撤銷發回更審之原因。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十四年九月二十二日
最高法院刑事第三庭
審判長法官紀俊乾
法官黃正興法官劉介民法官陳東誥法官黃一鑫本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十四年九月二十六日
Ｋ