臺灣彰化地方法院104年度訴字第533號刑事判決

裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第533號刑事判決

裁判日期：民國105年04月15日

裁判案由：違反毒品危害防制條例等

臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第533號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告許珉豪選任辯護人康春田律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第7380號），本院判決如下：
主文甲○○㈠犯販賣第三級毒品罪，處有期徒刑壹年拾月，扣案之K盤壹個（含悠遊卡壹張），沒收之；㈡又犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑柒月，扣案之K盤壹個（含悠遊卡壹張），沒收之。應執行有期徒刑貳年，均緩刑參年，緩刑期間付保護管束，並應向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供壹佰小時之義務勞務，扣案之K盤壹個（含悠遊卡壹張），沒收之。
事實
一、甲○○明知愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣、轉讓，且愷他命經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，竟先後為下列犯行：
（一）民國104年7月24日晚間某時，楊○智（00年00月0出生，案發時為12歲以上未滿18歲之人，係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，依該法第69條第2項規定，不得揭露足以識別其身分之資訊，真實姓名年籍詳卷）欲透過邱○叡（00年0月0出生，案發時為12歲以上未滿18歲之人，係兒童及少年福利與權益保障法第2條所稱之少年，依該法第69條第2項規定，不得揭露足以識別其身分之資訊，真實姓名年籍詳卷）向甲○○購買第三級毒品愷他命，而將新臺幣（下同）500元交給邱○叡，再由邱○叡將錢交給甲○○。甲○○向邱○叡表示「要晚點才有（愷他命）」，惟邱○叡及楊○智誤以為是「要明天才有（愷他命）」，楊○智遂前往彰化縣彰化市○○路「E吧網咖」，向甲○○索討已交付之500元。經甲○○向楊○智解釋「是晚點才有，不是明天才有」，楊○智始將500元再次交給甲○○。甲○○遂基於販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意，收下500元後，於同日晚間10時許，在彰化縣○○鄉○○路○段○○○號「鵝媽媽活海鮮餐廳」旁之公園內，將第三級毒品愷他命磨粉摻入香菸後，交給楊○智點燃施用。
（二）甲○○復基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之犯意，於104年7月30日晚間11時30分許，在上開「鵝媽媽活海鮮餐廳」旁之公園內，無償轉讓微量之偽藥即第三級毒品愷他命予楊○智、邱○叡，供上開2人摻入香菸後施用。
二、案經彰化縣警察局彰化分局報告臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力之說明：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本案作為認定事實所引用審判外之相關供述（含書面）證據，固屬傳聞證據，惟公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序中均表示同意援引作為證據（本院104年度訴字第533號卷〈下稱院卷〉第19頁背面），亦未於言詞辯論終結前聲明異議，審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，認前揭證據資料皆有證據能力。
二、本判決所引用之其餘證據，均為本院依法調取附卷之資料，公訴人、被告及其辯護人，對於證據能力均無意見，自得引為本案證據。
貳、得心證之理由：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、本院準備及審理程序中坦承不諱（彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號卷〈下稱警卷〉第3頁背面至4頁、院卷第18頁背面至19頁、46頁背面、48至48頁背面），核與證人楊○智於警詢及偵查中之證述（警卷第5至7頁、臺灣彰化地方法院檢察署104年度偵字第7380號卷〈下稱偵卷〉第10至11頁）、邱○叡於偵查中之證述（偵卷第21頁背面至22頁背面）情節大致相符，並有楊○智持用行動電話之通聯紀錄基地台位置（院卷第26至29頁背面）、查獲現場蒐證照片（警卷第15至17頁）等附卷可稽，復有K盤1個（含悠遊卡1張）扣案可佐（警卷第12至13頁），且被告早於103年4月20日，即有因 施用愷 他命遭裁罰之紀錄（院卷第31、35至37頁），顯見其為本案犯行時，早已明知愷他命為國家立法管制之毒品及偽藥，是足認被告之上開自白，確與事實相符。
二、衡諸我國查緝毒品之施用或販賣向來執法甚謹，對於販賣毒品者尤科以重刑，販賣第三級毒品係違法行為，非可公然為之，而毒品並無公定價格，係可任意分裝增減分量，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等因素，而異其標準，機動調整，非可一概論之。從而販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。忖以被告與購毒者間均非至親，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險而販賣毒品予該等人之理，且該交易以一手交錢，一手交貨之方式為之，何以致此？考諸上情，被告所為事實欄㈠所示之販賣第三級毒品犯行，其主觀上顯係基於營利之販賣意圖而為毒品之提供行為，洵堪認定。
三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均堪以認定，皆應依法論科。
參、論罪科刑：
一、被告販賣愷他命部分：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重20公克以上）、販賣。是核被告所為事實欄㈠所示之犯行，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。
（二）又被告所為上開販賣愷他命犯行，販毒所得僅為500元，則其因販賣而持有愷他命之數量顯屬微量，純質淨重應未達20公克以上，而屬不罰，自無持有之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收之問題。
二、被告轉讓愷他命部分：
（一）按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，不得非法轉讓，且經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，惟尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。查本案被告轉讓之愷他命並非注射針劑，自非合法製造；參以國內曾查獲多起違法製造愷他命之案例，復無卷證資料足以證明被告係第一手取得愷他命之人，而可明確得知該愷他命之來源以為認定，亦無其他積極證據足認係經由國外非法進口，故依經驗法則判斷本案被告所持有之愷他命，應屬國內違法所製造之偽藥無疑。
（二）次按1犯罪行為同時有2種以上之法律規定可資處罰者，為法條競合，應先依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，以決定適用之法律，如行為後處罰之法律有變更，再依刑法第2條規定為新舊法之比較適用；又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，為1犯罪行為同時有2種法律可資處罰之法條競合，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」法理，擇一處斷，最高法院98年度台上字第3569號判決意旨可資參照。被告行為時，92年7月9日修正公布、00年0月00日生效之毒品危害防制條例第8條第3項，明文規定轉讓第三級毒品罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以下罰金」（被告轉讓之愷他命，僅足供其與楊○智、邱○叡施用1次，則其轉讓愷他命之數量應未達淨重20公克以上，毋庸依毒品危害防制條例第8條第6項之規定加重其刑），縱依同法第9條轉讓未成年人加重其刑至2分之1，仍較95年5月30日修正公布、00年0月0日生效之藥事法第83條第1項，明文規定轉讓偽藥罪之法定刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金」為輕，且藥事法第83條第1項屬後法，依前述「重法優於輕法」、「後法優於前法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
（三）再按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本件被告行為後，藥事法第83條第1項規定業於104年12月2日修正公布，並自000年00月0日生效。修正前藥事法第83條第1項原規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」；修正後該條項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」，是修正後藥事法第83條第1項規定之罰金刑刑度較修正前為重，經比較新舊法結果，自以修正前之規定對被告較有利，依刑法第2條第1項前段規定，應適用被告行為時之法律，即修正前藥事法第83條第1項規定予以論處。
（四）是核被告所為事實欄㈡所示之犯行，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另因藥事法並未處罰持有偽藥之行為，是被告為供轉讓而持有偽藥愷他命，亦無持有之低度行為，應為轉讓之高度行為吸收之問題。
（五）又被告以1提供愷他命之行為，同時轉讓偽藥即第三級毒品愷他命予楊○智、邱○叡2人，觸犯2個轉讓偽藥罪，為同種想像競合犯，應依刑法第55條之規定，論以1個修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。
三、被告所犯上述販賣第三級毒品及轉讓偽藥各罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
四、販賣第三級毒品罪部分刑之減輕：
（一）按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係指偵查及審判中均有自白犯罪而言，故僅須被告於偵、審中均曾經自白，即得認有該條項之適用，不以始終承認為必要。所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白，最高法院99年度台上字第4962號判決意旨可資參照。查被告就其所犯事實欄㈠所示之販賣第三級毒品罪，於警詢、本院準備及審理程序中自白在卷（警卷第3頁背面至4頁、院卷第18頁背面至19頁、46頁背面、48至48頁背面），自應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。
（二）又按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷，最高法院95年度台上字第788號判決意旨可資參照。查被告所為事實欄㈠所示之販賣第三級毒品犯行，數量屬小額零星販賣，其販賣價格僅500元，應為吸毒友人間互通有無。則被告既未藏有鉅量之毒品，與大宗走私或利用幫派組織結構販賣者相較，對社會之危害稍低，被告或係能力不足供己用毒開銷，而在吸毒友人間賺取些微差價，對社會造成之危害尚無從與販賣毒品之大盤、中盤相提並論。又被告於本院審理中，自述其國中畢業後曾在工廠上班，之後讀秀水高職電子科，因被強迫休學而肄業，之後到處打工，本案發生時，與楊○智、邱○叡同在新竹貨運打工，其為事實欄㈠所示之販賣第三級毒品犯行後，有與楊○智、邱○叡共同施用愷他命，再一起去新竹貨運做卸貨工作，其目前在臺北做業務，到處推銷靈骨塔（院卷第48頁背面至49頁背面），故被告一直有正當工作，亦未因沾染毒品即離職，顯見被告對毒品之依賴性尚低，仍能過著正常的生活。另被告除有前述於103年間施用愷他命遭裁罰之紀錄外，尚曾於100、101年間，涉及飆車、打架等案件（院卷第49至49頁背面、51頁），惟尚無刑事案件被法院判決有罪確定之前科（院卷第51頁）。
本院審酌刑罰除為對犯罪行為之應報外，亦為教育、改善犯人惡性之手段，故將犯人予以教育、矯正、改善，使其復歸社會，才是刑罰真正的目的。而被告所犯販賣第三級毒品罪之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，縱依毒品危害防制條例第17條第2項減輕其刑後，最輕本刑仍為3年6月以上之有期徒刑，無緩刑規定之適用。本院念及被告年紀尚輕，並參酌上開情狀，認其縱應課以刑罰，仍應給予適用緩刑宣告之機會，使其在透過執行緩刑負擔，犯罪行為受到相應制裁的同時，仍有機會繼續正常生活，以免因入監服刑造成工作中斷，反將造成其出獄後無法重返社會，大好人生就此陷入黑暗，而有失刑罰制度之目的。是本院認就被告所犯事實欄㈠所示販賣第三級毒品罪之情狀，量處3年6月以上有期徒刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定，就被告所犯上述該罪減輕其刑。被告所犯事實欄㈠所示販賣第三級毒品罪，同時有上開2種刑之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
（三）另按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固規定：「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至2分之1。但各該罪就被害人係兒童及少年已定有特別處罰規定者，從其規定。」，然販毒者與購毒者係屬對向犯罪之結構，亦即販毒者實非故意對購毒者犯罪，且販賣毒品罪所保護者為國民健康之社會法益，即便買受人購入毒品施用，僅屬間接受害，亦即其買受人並非犯罪行為直接侵害之對象，非直接被害人，況毒品危害防制條例第9條明示加重刑度之情形亦限於同條例第6、7、8條之罪，而販賣毒品未在範圍內，故販賣毒品予兒童或少年並無上開加重其刑規定之適用，最高法院101年度第8次刑事庭會議決議可資參照。是依前揭說明，被告成年人故意販賣毒品予少年楊○智，或轉讓偽藥予少年楊○智、邱○叡，均毋庸依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。
（四）再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當。雖不以在偵查中供出為限，即審判中始供出者亦無不可，但犯罪行為人所自白或指認為毒品由來之人，如僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效地調查或偵查作為，或並未因此而確實查獲被指認人之犯行者，均與上開之規定不侔，最高法院99年度台上字第2218號判決意旨可資參照。查被告於警詢時雖曾供出毒品來源為彰化縣彰化市○○路「滿庭芳KTV」之傳播小姐（警卷第1頁背面），惟然被告未能提供該名傳播小姐之真實姓名及聯絡電話等線索供警方追查，故本案並無因被告之供述而查獲其上游販毒者等情，有彰化縣警察局彰化分局彰警分偵字第0000000000號函在卷可憑（院卷第22頁）。故被告於警詢時之供述，不能認符合上揭「供出毒品來源，因而查獲」之要件，本院自無法依毒品危害防制條例第17條第1項規定，減免其刑。
五、爰審酌被告明知愷他命係屬毒品危害防制條例所列之毒品，且屬藥事法所稱未經核准擅自製造之偽藥，經政府宣導並查緝甚嚴，竟鋌而走險為本案之販賣第三級毒品及轉讓偽藥犯行，其行為除危害國民身體健康及社會風氣外，並助長毒品及偽藥流通，易導致社會危險，又販毒常使施用者經濟、生活地位發生實質改變，易造成家庭破裂，其仍不思販賣對象可能面臨之困境，實應嚴懲；惟考量被告前無刑事案件經法院判處罪刑之前科，素行尚可，又於警詢及本院審理中坦承全部犯行，犯後態度良好，並斟酌被告之犯罪動機僅為吸毒友人間互通有無，且販賣毒品之數量極微、次數只有1次、販毒所得亦僅500元，兼衡被告家中尚有父母兄弟、目前以賣靈骨塔為業之生活狀況，高職肄業之智識程度（院卷第49至49頁背面）等一切情狀，分別量處被告如主文所示之刑，並定其應執行之刑如主文所示，以示懲儆。
六、末查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參（院卷第51至51頁背面），審酌被告因一時思慮欠周，偶罹刑典，知所悔悟，信其經此偵、審程序後，當知警惕戒慎而無再犯之虞，且被告販毒之情節，相較藏有大量毒品之毒梟，亦屬相對輕微，是本院認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑3年，以勵自新。又為促使被告記取教訓並深切反省，認有賦予被告一定負擔之必要，爰併依刑法第74條第2項第5款之規定，命被告於緩刑期間，應依檢察官之指揮向指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供100小時之義務勞務，同時依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告在緩刑期間付保護管束，以促使被告於緩刑期間內能隨時警惕、約束自身行為，避免再次犯罪。倘被告未遵循本院諭知之緩刑期間負擔而情節重大者，檢察官得依刑事訴訟法第476條、刑法第75條之1第1項第4款之規定，聲請撤銷本案緩刑之宣告，末此敘明。
七、按犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。扣案之K盤1個（含悠遊卡1張），為被告所有，供其為本案販賣第三級毒品及轉讓偽藥之犯行所用，業據被告於本院審理中供述明確（院卷第48頁背面），故就被告所犯事實欄㈠所示販賣第三級毒品罪部分，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之，至其所犯事實欄㈡所示轉讓偽藥罪部分，因係成立藥事法之罪，不適用毒品危害防制條例第19條第1項規定，自應回歸適用刑法第38條第1項第2款規定，宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，藥事法第83條第1項（修正前），刑法第11條前段、第2條第1項前段、第59條、第55條、第38條第1項第2款、第51條第5款、第74條第1項第1款、第2項第5款、第93條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林子翔到庭執行職務。
中華民國105年4月15日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃玉齡法官黃士瑋以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國105年4月15日
書記官陳文俊附錄論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
藥事法第83條（修正前）明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條