裁判字號：臺灣彰化地方法院104年訴字第509號刑事判決
裁判日期：民國105年04月15日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等
臺灣彰化地方法院刑事判決104年度訴字第509號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告黃志成選任辯護人王素珍律師上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（
104年度偵字第8978號、104年度偵字第9545號），本院判決如下：
主文黃志成犯藥事法第八十三條第一項之轉讓禁藥罪（四罪），各處有期徒刑玖月。應執行有期徒刑貳年。
犯罪事實
一、黃志成涉嫌販賣第一、二級毒品案件（該案業經臺灣高等法院臺中分院判處應執行有期徒刑17年確定），於民國103年11月13日遭羈押，於104年6月5日審理期間交保獲釋。其明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，亦為藥事法所規定之禁藥，不得持有及轉讓，竟又基於轉讓第二級毒品即禁藥甲基安非他命之犯意，分別實施下列4次轉讓甲基安非他命之犯行：
┌──┬───┬───────┬─────────────────┐│編號│對象│時間、地點│轉讓甲基安非他命之方式│├──┼───┼───────┼─────────────────┤│1│ 陳錫 清│104年7月29日13│104年7月29日12時52分許、13時6分││││時21分許；彰化│許、13時17分許，黃志成以其所有之門││││縣○村鄉○○路0│號0000000000號（未扣案）與 陳錫清 使││││段000號之「全│用之公共電話門號00-0000000、04-000││││家便利商店」│0000號聯絡後，由黃志成以當面將甲基│││││安非他命倒給陳錫清之方式，將少量甲│││││基安非他命無償轉讓給陳錫清。│├──┼───┼───────┼─────────────────┤│2│陳錫清│104年8月7日22│104年8月7日20時51分許及22時1分│││（綽號│時30分許； 員林 │許，黃志成以其所有之門號0000000000│││老仔）│市○○街某投幣│（未扣案）號與陳錫清使用之公共電話││││式賣水商店前│門號00-0000000號聯絡後，由黃志成以│││││當面將甲基安非他命倒給陳錫清之方式│││││，將少量甲基安非他命無償轉讓給陳錫│││││清。│├──┼───┼───────┼─────────────────┤│3│邱 錫儀 │104年7月31日│104年7月30日13時40分許、23時26分│││（綽號│凌晨2時44分（│許，黃志成以其所有之門號0000000000│││儀兄）│起訴書誤載為30│號（未扣案）與 邱錫儀 使用之門號0000││││日23時55分許）│000000號聯絡後，由黃志成以當面交付││││；員林市○○路0│方式，將甲基安非他命半錢無償轉讓給││││段00巷00號之邱│邱錫儀。││││錫儀住處││├──┼───┼───────┼─────────────────┤│4│邱錫儀│104年8月3日13│104年8月3日12時46分許、13時18分││││時55分許；員林│許、13時49分許，黃志成以其所有之門││││市○○街「全家│號0000000000號（未扣案）與邱錫儀使││││福KTV」對面之│用之門號0000000000號聯絡後，由黃志││││炒麵店│成以當面交付方式，將甲基安非他命1│││││包（約0.8公克）無償轉讓給邱錫儀。│└──┴───┴───────┴─────────────────┘
二、黃志成於上述交保獲釋期間，遭警方鎖定並聲請對其實施通訊監察，而獲悉其仍持續涉嫌流通毒品。嗣黃志成因其他施用毒品案件而於104年8月14日入獄服刑。經警傳訊陳錫清、邱錫儀等人到案說明，乃查悉上情。
三、案經彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力（即證據資格）取捨之說明：被告黃志成及其辯護人認為證人陳錫清於警詢所為之陳述，為審判外之陳述，無證據能力，餘對本院下列引用之證據，均同意具有證據能力（見本院卷㈠第267頁背面、卷㈡第20
9至211頁），茲就本判決所引用證據之證據能力說明如下：
（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項有明文規定。查證人陳錫清警詢所為之陳述，屬被告黃志成以外之人於審判外之言詞陳述，經被告黃志成及選任辯護人於本院審理時主張不得作為證據，且核無得例外有證據能力之情形，是無證據能力。
（二）按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院98年度臺上字第2016號刑事判決意旨參照）。本案據為認定事實依據之通訊監察譯文，係經警察機關合法聲請實施通訊監察後所翻譯製作之文書，部分內容並經本院當庭勘驗錄音對話內容，且本院審理時踐行提示譯文並告以要旨之程序，公訴人、被告及其辯護人均無意見，本院亦未發現有以非法方式取得或製作通訊監察譯文之事證，參照上開說明，本案之通訊監察譯文自有證據能力。
（三）本判決所引用其餘供述證據，檢察官及被告並未爭執證據能力，且非屬證據法則之例外情形，茲不就無爭議部分是否具備證據能力贅予說明。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
（一）訊據被告黃志成對於犯罪事實欄所載之時間、地點轉讓毒品甲基安非他命予證人陳錫清（2次）、邱錫儀（2次）等情，均坦承不諱，並有下列證據可資佐證，足證被告黃志成之自白與事實相符：
┌──┬───┬───────┬─────────────────┐│編號│對象│時間、地點│轉讓甲基安非他命之方式│├──┼───┼───────┼─────────────────┤│1│陳錫清│104年7月29日13│104年7月29日12時52分許、13時6分││││時21分許；彰化│許、13時17分許，黃志成以其所有之門││││縣○○鄉○○路○段│號0000000000號（未扣案）與陳錫清使││││0號之「全家便│用之公共電話門號00-0000000、04-000││││利商店」│0000號聯絡後，由黃志成以當面將甲基│││││安非他命倒給陳錫清之方式，將少量甲│││││基安非他命無償轉讓給陳錫清。││├───┼───────┴─────────────────┤││相│⑴證人陳錫清之偵訊證詞（見104年度偵字第9545號卷宗│││關│第67頁背面）。│││證│⑵相關通訊監察譯文（104年度偵字第9545號卷宗第50頁│││據│）：譯文中，證人陳錫清以全家便利商店之公共電話打││││給被告，告知自己在全家外面等。被告稱「我快到了」││││。經核被告的行動電話基地台位置與上述轉讓地點相符││││。││││⑶便利商店前的監視器及路口監視器的翻拍照片（見104││││年度偵字第9594號卷宗第230頁）。│├──┼───┼───────┼─────────────────┤│2│陳錫清│104年8月7日22│104年8月7日20時51分許及22時1分│││（綽號│時30分許；員林│許，黃志成以其所有之門號0000000000│││老○○○鎮○○街某投幣│（未扣案）號與陳錫清使用之公共電話││││式賣水商店前│門號00-0000000號聯絡後，由黃志成以│││││當面將甲基安非他命倒給陳錫清之方式│││││，將少量甲基安非他命無償轉讓給陳錫│││││清。││├───┼───────┴─────────────────┤││相│⑴證人陳錫清於本院審理時之證詞（見本院卷㈡第205頁│││關│背面至第208頁）。│││證│⑵相關通訊監察譯文（見104年度偵字第9545號卷宗第53│││據│頁背面）：譯文中，證人陳錫清問被告人在那裡，被告││││說在台中。嗣證人又問被告人在那裡，被告說在員林賣││││水這裡。證人陳錫清說「好」。經核對被告行動電話基││││地台位置與上述轉讓地點相符。│├──┼───┼───────┬─────────────────┤│3│邱錫儀│104年7月31日│104年7月30日13時40分許、23時26分│││（綽號│凌晨2時44分（│許，黃志成以其所有之門號0000000000│││儀兄）│起訴書誤載為30│號（未扣案）與邱錫儀使用之門號0000││││日23時55分許）│000000號聯絡後，由黃志成以當面交付││││○○○鎮○○路0│方式，將甲基安非他命半錢無償轉讓給││││段00巷00號之邱│邱錫儀。││││錫儀住處│││├───┼───────┴─────────────────┤││相│⑴證人邱錫儀於偵訊時之證詞（104年度偵字第9545號卷│││關│宗卷第73頁）。│││證│⑵相關通訊監察譯文（見本院卷㈡第56頁正、反面）：│││據│譯文中，證人邱錫儀與被告黃志成約晚上10點見面。晚││││上11時26分被告黃志成稱：「我人在雲林，我回員林就││││過去你那裡」。翌日（7月31日）凌晨2時44分，證人││││邱錫儀打給被告：「我剛打給你沒有接，我現在過去」││││。經核被告的行動電話基地台位置與上述轉讓地點相符││││。由此可知兩人見面之時間應在7月31日凌晨2時44分││││許。│├──┼───┼───────┬─────────────────┤│4│邱錫儀│104年8月3日13│104年8月3日12時46分許、13時18分││││時55分許；員林│許、13時49分許，黃志成以其所有之門│○○○鎮○○街「全家│號0000000000號（未扣案）與邱錫儀使││││福KTV」對面之│用之門號0000000000號聯絡後，由黃志││││炒麵店│成以當面交付方式，將安非他命1包（│││││約0.8公克）無償轉讓給邱錫儀。││├───┼───────┴─────────────────┤││相│⑴證人邱錫儀於偵訊時之證詞（見104年度偵字第9545號│││關│卷宗第73頁）。│││證│⑵相關通訊監察譯文（見本院卷㈡第58頁）：│││據│譯文中，證人邱錫儀與被告黃志成約在「全家福，旁邊││││賣炒麵」的地方見面，證人邱錫儀催促：「快點，人家││││在等」，被告說「好，我去」。經核被告的行動電話基││││地台位置與上述轉讓地點相符。│└──┴───┴─────────────────────────┘
（二）上述編號2之犯罪事實，起訴書認被告黃志成所為是「販賣第二級毒品甲基安非他命」，而非「轉讓」毒品。但被告黃志成否認販賣毒品，辯稱：「我完全沒有要收錢的意思，證人陳錫清是我爺爺的朋友，他太太在市場賣豬肉，證人陳錫清的家人我也都認識，所以我只是要請他而已，他跟我爸爸也很好。我不可能收他的錢」（見本院卷㈡第212頁）。經查：
⑴觀諸證人陳錫清於偵訊時雖證稱：「我們約在員林一個
賣水的地方見面，我有向他買2千元的安非他命，重量大概是八一」等語（見104年度偵字第9545號卷宗第81頁）。惟證人陳錫清於本院審理時改稱被告沒有要收錢的意思，其本來想等月底領到老人年金再給被告錢，這樣比較不會不好意思，但被告沒隔幾天就被抓了，錢也沒有交給被告。此部分證人陳錫清之相關證詞如下：「（檢察官問：在那裡買的？）證人答：在加水站跟被告買二千元，數量只有一點點，比八分之一錢還少，大約
1.25公克的一半，也就是八分之一錢的一半。當時也沒有秤，他倒給我，他叫我叔叔。我說我月底拿到年金後再給他錢。但後來他就被抓了，我打電話也找不到人，聽朋友說他被抓了」、「我記得我加水站那次有跟他說我領到老人年金後，再領錢給他，我們說要買兩千，他就直接倒給我」、「（辯護人問：你說錢月底再給他，被告如何說？）證人答：被告對錢沒有說什麼，他只是說倒給你吃也沒有差多少，出去時順便將垃圾拿去倒。（辯護人問：你覺得被告是否有請你的意思？）證人答：有，他爺爺跟我的交情很好。」、「（檢察官問：被告既然沒有說錢的問題，為何你會主動說錢要還他，月底會拿去？）證人答：我想說若有錢，就儘量給他，但我不確定他是否要請我，若他本意沒有要請我，要跟我拿錢，我才有錢可以還他」、「我都是三十日領錢，我有辦提款卡，我每月都可以領四千元。（證人提出土地銀行提款卡，卡號：000-000-00000-0）」、「（辯護人問：八月七日到三十日中間，被告有無打電話跟你要錢？）證人答：沒有」（見本院卷㈡第205頁背面至第
208頁）。依上述證詞，被告黃志成未主動與證人陳錫清確認毒品之價格、當場未收受金錢、亦未約定何日、如何收取價金，態度上對有無收錢表現出無所謂之樣子，似有無償轉讓之意思。
⑵查證人陳錫清為00年0月生，已高齡00歲，證人陳錫清自
稱與被告黃志成的爺爺為舊識，再查被告黃志成在104年8月14日即入獄服刑（見被告在監在押紀錄表），距離本事件僅隔1個星期，證人陳錫清證稱此次來不及等到月底領錢交付予被告，尚非無憑。證人陳錫清既表示被告對於證人沒有付錢一事並不在意，且本案中檢察官起訴另一次被告黃志成交付甲基安非他命予證人陳錫清是無償轉讓（即上述犯罪事實編號1），是認被告與證人陳錫清間之往來，確實可能存在無對價而提供毒品之狀況，在無償轉讓毒品已有前例之情況下，審酌兩人之交往關係，過濾其等通訊監察紀錄並未發現其他疑為購毒、催討款項之對話等情形下，基於罪疑惟輕之原則，本院從輕認定被告黃志成於104年8月7日係轉讓毒品之犯行。
（三）綜上，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論處。
三、論罪科刑：
（一）按甲基安非他命經行政院衛生署公告列為禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品，屬藥事法所定之禁藥，而藥事法第83條第1項之法定刑較毒品危害防制條例第8條第2項為重，且毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，毒品未必均係經公告列管之禁藥，禁藥亦非必均為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第1項為後法，且為重法，二者有法條競合關係，應優先適用藥事法處罰。
（二）又按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查本案被告行為後，藥事法第83條第1項業於104年12月2日經總統以華總一義字第00000000000號令公布修正，而於同年00月0日生效施行，修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金」；修正後藥事法第83條第1項則規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五千萬元以下罰金」，修正後藥事法第83條第
1項，將法定刑自「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百元以下罰金」，提高為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」。經比較新、舊法律，修正後藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之規定，亦先敘明。
（三）核被告黃志成於犯罪事實欄所載時、地，先後4次轉讓甲基安非他命予證人陳錫清、邱錫儀施用之所為，係犯104年12月2日修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。被告所犯上述4罪，犯意各別，行為互異，應分論併罰。
（四）本件公訴意旨認為被告就犯罪事實欄表列編號2之轉讓第二級毒品甲基安非他命犯行，應成立毒品危害防制條例第
4條第2項販賣第二級毒品之罪，雖有未洽，已如前述，然轉讓及販賣毒品之犯罪，均具有「持有」及「交付」毒品之行為外觀，僅因有無營利之意圖，而異其法律上之判斷，兩者之基本社會事實相同，本院自得依刑事訴訟法第
300條規定變更起訴法條為「修正前藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪」（最高法院104年度台上字第638號、10
0年度台上字第4920號判決意旨參照）。
（五）是否構成累犯之說明：⑴被告黃志成曾因違反麻醉藥品管理條例案件，經臺灣高等
法院臺中分院以86年度上易字第2507號判決，判處有期徒刑8月確定（第1案）；因電信法案件，經本院以86年度訴字第702號判決，判處有期徒刑4月確定（第2案）；因恐嚇取財案件，經本院以87年度易字第1321號判決，判處有期徒刑10月確定（第3案）；因施用毒品案件，經本院以90年度訴字第783號判決，判處有期徒刑1年2月（嗣經裁定減刑為有期徒刑7月）確定（第4案）；因強盜案件，經臺灣高等法院臺中分院以91年度上訴字第1914號判決，判處有期徒刑6年，繼由最高法院以92年度台上字第1723號判決上訴駁回確定（第5案）。嗣第2、3案合併定應執行刑為有期徒刑1年2月，並與第1案接續執行，於89年8月22日縮刑第一次假釋出監，後第一次假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑10月21日，依刑法第79條之1第5項規定，應先執行殘刑，指揮書執畢日期為91年10月19日（此部分不構成累犯）；另第4、5案合併定應執行刑為有期徒刑6年5月確定，上開第一次假釋撤銷後之殘刑執行完畢後，再接續執行前開第4、5案合併定應執行刑有期徒刑6年5月，嗣於97年3月31日縮刑第二次假釋出監。又因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第103號判決，判處有期徒刑9月，經臺灣高等法院臺中分院以98年度上訴字第1154號判決上訴駁回確定（第6案）；因施用毒品案件，經最高法院以99年度台非字第243號判決，判處有期徒刑7月確定（第7案）；因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1349號判決，判處有期徒刑1年3月確定（第8案）；因竊盜案件，由本院以98年度易字第1148號判決，判處有期徒刑6月確定（第9案）。復因施用毒品案件，經本院以98年度訴字第1908號判決，判處有期徒刑1年3月確定（第10案）；因施用毒品案件，經最高法院以99年度台非字第242號判決，判處有期徒刑8月確定（第11案）。嗣第6、7、8案經合併定應執行刑為有期徒刑2年1月確定；第9、10、11案經合併定應執行刑為有期徒刑1年10月確定，後前開第二次假釋經撤銷，應執行殘刑有期徒刑6月23日，依刑法第79條之1第5項規定，應先執行殘刑，於98年9月25日入監執行，指揮書執畢日期為99年4月16日（此部分不構成累犯），上開第二次假釋撤銷後之殘刑執行完畢後，再接續執行前述第6、
7、8案合併定應執行刑有期徒刑2年1月及第9、10、11案合併定應執行刑有期徒刑1年10月，嗣於102年5月29日縮刑第三次假釋出監，並交付保護管束。此次假釋若未經撤銷，原定於102年12月26日縮刑期滿。惟被告黃志成於假釋期間因涉嫌販賣第一、二級毒品，業經臺灣高等法院臺中分院以104年度上訴字第1143、1156、1157號判決應執行有期徒刑17年，並於104年11月4日確定，上述最後一次假釋在裁判確定後6個月尚可能被撤銷，故不認為已經執行完畢。
⑵被告黃志成在上述第一、二次假釋經撤銷後所餘殘刑執行
完畢後，超過5年才犯本案之罪，而最近一次假釋也有可能被撤銷，無法確認已經執行完畢，故本案不能論為累犯。
（六）對於不同刑罰法律間具有法規競合關係者，經擇一法律加以論科，其相關法條之適用，應本於整體性原則，不得任意割裂。實務上，於比較新舊法律之適用時，亦本此原則（本院27年上字第2615號判例意旨參照）。被告轉讓甲基安非他命之行為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議）。是被告黃志成雖於偵查中及審理中，就轉讓甲基安非他命之行為坦承不諱，惟揆諸前揭說明，該罪既應優先適用藥事法第83條第1項規定，自無毒品危害防制條例第17條第2項偵審自白減輕其刑適用之餘地，併此敘明。
（七）爰審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品，竟無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，轉讓甲基安非他命予證人陳錫清、邱錫儀，此種轉讓行為增加毒品在社會流通之危險性，且對國民健康已造成具體危害，不法性固低於販賣毒品行為，但應高於欠缺毒品來源之施用毒品者，兼衡酌被告轉讓毒品之數量不多，犯罪後在本院審理時坦承犯行之態度；再考量其前科紀錄，素行不佳、犯罪動機、手段、智識程度及家庭狀況（被告自述父親及弟弟已過世，國中畢業、曾幫助家人賣早餐、青草茶）、目前尚有17年以上之有期徒刑正要執行，短期內無法重返社會等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑。
（八）被告於本案中用以聯絡證人陳錫清、邱錫儀之行動電話並未查扣。被告於本院審理時供稱這個行動電話已經丟棄（見本院卷㈡第210頁背面），為免將來執行困難，爰不予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，民國104年12月2日修正前藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官莊珂惠到庭執行職務。
中華民國105年4月15日
刑事第七庭審判長法官葉明松
法官黃士瑋法官黃玉齡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後十日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本），切勿逕送上級法院。
中華民國105年4月18日
書記官李噯靜附錄論罪科刑法條：
民國104年12月2日修正前藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。