最高法院110年度台上字第3770號刑事判決

裁判字號：最高法院110年台上字第3770號刑事判決

裁判日期：民國110年06月30日

裁判案由：妨害性自主等罪

最高法院刑事判決110年度台上字第3770號上訴人 陳品睿 上列上訴人因妨害性自主等罪案件，不服臺灣高等法院中華民國
109年11月25日第二審判決（109年度侵上訴字第272號，起訴案號：臺灣新北地方檢察署108年度偵續字第324號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決撤銷第一審關於諭知無罪部分之判決，改判論處上訴人陳品睿犯兒童及少年性剝削防制條例第38條第1項之散布少年為猥褻行為之電子訊號罪刑及諭知沒收；另維持第一審關於論處上訴人對於未滿14歲之女子為性交罪刑部分之判決，駁回上訴人與檢察官此部分各在第二審之上訴。已詳述憑以認定犯罪事實之依據及如何審酌量刑之理由。
三、行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意；行為人對於構成犯罪之事實，預見其發生而其發生並不違背其本意者，以故意論，刑法第13條第1項、第2項分別定有明文。前者採希望主義，稱之為直接故意或確定故意，後者採容認主義，稱之為間接故意或不確定故意。而行為人於犯罪時，究係基於直接故意或間接故意，乃其個人內在之心理狀態，事實審法院依據行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況而為綜合判斷，如其採證認事職權之行使，並不違背經驗法則與論理法則，即不容因個人不同之評價，指摘為違法。而刑法第227條第1項之對於未滿14歲之男女為性交罪，固以被害人之年齡未滿14歲為要件，但不以行為人明知被害人未滿14歲為絕對必要，祇須行為人有對未滿14歲之男女為性交之不確定故意，亦即行為人可預見被害人係未滿14歲，且對於與未滿14歲之男女性交並不違背其本意，即足當之。
原判決已就Ａ女（民國00年00月生，代號00000000000，人別資料詳卷）與上訴人發生性交行為時，年僅12歲，上訴人透過社群網站臉書（facebook）結識就讀國中之Ａ女後，如何從瀏覽Ａ女之臉書基本資料所設定其真實出生年月日及學歷；初次相約見面時Ａ女身著國中學校運動服；及卷附Ａ女於原審出庭作證時所拍攝長相清秀、談吐樣貌稚氣未脫、眼神稚嫩單純、穿著樸素、未施脂粉之照片；暨上訴人於本案在旅店內為Ａ女所拍攝上身僅著胸罩之照片，可見Ａ女係身體尚未發育完全之少女，明顯稚氣之樣貌及身形等情，而認定上訴人對於Ａ女是未滿14歲之女子，何以其主、客觀上均應有所預見，卻仍容任自身與Ａ女發生性交行為；況上訴人因爭吵與Ａ女分手，而將上開發生性交時、地所拍攝之Ａ女為猥褻行為之數位圖檔照片（拍攝部分另案審理中），傳送供Ａ女友人觀賞、瀏覽之散布行為，均不違背其本意，顯見上訴人主觀上具有對於未滿14歲之女子為性交行為及散布少年為猥褻行為電子訊號之不確定故意甚明。另就上訴人對於認知Ａ女年齡之供詞反覆；上訴人對於性交對象年紀主觀上何以應具有警覺性等情；上訴人否認知悉Ａ女未滿14歲之所辯，何以均不足為有利上訴人之認定各等旨，皆逐予指駁、論述甚詳。所為論斷，俱有卷內證據資料為憑，核屬原審採證、認事職權之適法行使，尚難認有上訴意旨所指採證違背經驗法則及論理法則、調查職責未盡、違反無罪推定、適用法則不當或判決理由欠備、矛盾之違誤，自不容任意指摘為違法。
四、刑事法之「猥褻」，雖屬評價性之不確定法律概念，然所謂猥褻，指性交以外，客觀上足以刺激或滿足性慾，其內容可與性器官、性行為及性文化之描繪與論述聯結，且須以引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化者，並不以身體接觸為必要。而刻意使男女之性器官裸露展示於外，在客觀上足以刺激或滿足性慾，並引起普通一般人羞恥或厭惡感而侵害性的道德感情，有礙於社會風化，自屬猥褻行為。原判決已敘明卷附Ａ女上半身僅著胸罩而裸露手臂、部分胸部及腹部平躺於床上之數位圖檔電子訊號，原係上訴人想要錄下性愛過程，但未成功，後來才拍攝此一畫面等情，已經上訴人於偵查中供述在卷，復於原審準備程序自承係伊為情趣而拍攝，是以，Ａ女上半身僅著胸罩而裸露其手臂、部分胸部及腹部平躺於床上供觀賞，雖未直接碰觸其身體，然客觀上仍屬能達到滿足上訴人性慾之行為，依前揭說明，自屬刑事法上所稱之猥褻行為等詞。原判決另載敘從上訴人傳送上開圖檔電子訊號時間觀之，上訴人散布原因係與Ａ女吵架，顯係藉由圖檔內容之散布使Ａ女感到差恥，而Ａ女確實因此而覺得不好意思，不想被人看到這樣的狀態等情，亦據Ａ女證述在卷，再從收到該檔圖之○○○（名字詳卷）於通訊軟體MESSENGER回復質疑上訴人「不會傳出去嗎」等語，亦足認該圖檔確實會引起性慾的聯想而感覺不堪及不能忍受，足引起羞恥而侵害性之道德感情，況上訴人於偵查中亦曾自白犯行在卷。從而，上訴人散布上開圖檔有礙於社會風化，且不具藝術性、醫學性、教育性，純供刺激或滿足上訴人一己之性慾，應屬為「猥褻」行為之圖檔至明。上訴人所辯系爭圖檔不符合「猥褻」之定義云云，自無足採等旨。核其論斷，於法並無不合，亦不容任意指摘為違法。
五、電子訊號通常分為「數位訊號」及「類比訊號」2種，如行為人以行動電話或電子數位機器對他人所拍攝之裸照、性交影片等，係利用影像感應功能，將物體所反射的光轉換為數位訊號，壓縮後儲存於內建的記憶體或是記憶卡上，再透過電子視覺化顯示器，讓電子訊號可以被視覺化，在如包括電視、電腦與平板等顯示器上輸出，並無證據證明上訴人該等數位訊號業已經過沖洗或壓製之過程而成為實體之物品（如錄影帶、光碟、相紙等），則上訴人所拍攝者，應僅屬於「電子訊號」階段之數位照片，亦經原判決於理由說明甚詳，上訴意旨就此重為爭執，亦屬無據。
六、其餘上訴意旨，經核亦係就原審採證認事職權之適法行使及原判決已明白論斷之事項暨與判決結果無影響之枝節，重為事實上之爭執，任意指摘原判決違法，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年6月30日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官何菁莪法官林英志法官蔡廣昇法官梁宏哲本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年7月7日