裁判字號：臺灣桃園地方法院101年建字第41號民事判決
裁判日期：民國103年09月12日
裁判案由：給付工程保留款
臺灣桃園地方法院民事判決101年度建字第41號原告即反訴被告中禹工程有限公司法定代理人 何仁瑋 訴訟代理人 陸浩然 被告即反訴原告 森進 營造股份有限公司法定代理人 黃正群 訴訟代理人 王清高
孟小華 林青萬 許仲奎 上列當事人間請求給付工程保留款事件，於民國103年7月15日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣玖拾肆萬貳仟零貳拾柒元，及自民國一○一年六月二十一日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
被告訴訟費用由被告負擔。
本判決於原告以新臺幣參拾貳萬元為被告供擔保後，得假執行。
但被告如以新臺幣玖拾肆萬貳仟零貳拾柒元為原告預供擔保，得免為假執行。
反訴原告之訴及假執行之聲請均駁回。
反訴訴訟費用由反訴原告負擔。
事實及理由
壹、本訴部分
一、原告起訴主張：
（一）緣原告自民國95年間陸續承攬被告工地之防水工程共計有桃園縣○○○段000000地號工地、麻園頭段39地號工地、公館段82-5地號工地、公館段82-114地號工地、楊梅段209-8地號工地、○○○段000000地號工地、復旦段554-55
9地號工地、大忠段958地號工地、龍潭銅鑼園段工地等
9處工地，上開工地兩造皆訂有工程合約書（下稱系爭合約）採實作實算計價，原告並早已全部依約如期完工在案，被告則依系爭合約約定扣留保固保證金，據被告會計人員出具之各工地未付款計，○○○段000000地號工地新臺幣（下同）000000元、麻園頭段39地號工地202120元、公館段82-5段工地184272元、公館段82-114地號工地11861元、楊梅段209-8地號工地63236元、○○○段000000地號工地252764元、復旦段554-559地號工地136818元、大忠段958地號工地50596元、龍潭銅鑼園段工地200753元，上開保留款除麻園頭段39地號工地之202120元及龍潭銅鑼園段200753元，業經鈞院99年度桃簡字第422號判決確定，並已強制執行完畢外，其餘款項被告迄未給付。依民法第505條第1項規定，原告承攬系爭工程，被告依系爭合約約定保留工程價款總價20％保留款，約定於建築物點交後退回1/2，點交1年後退回另1/2，茲原告承攬之工程完工並點交已逾1年，被告應退回全部保留款。
（二）對被告抗辯之陳述：
1、被告對原告主張之工程款均不爭執其金額，僅抗辯保固期間因原告不履行維修義務，致被告自行僱工修繕，有支出0000000元之工程款，故主張抵銷。惟被告於原告承攬工程之保固期間，未曾依民法第493條規定通知有關原告所承攬工程之瑕疵，或請求原告改善，遑論自行僱工維修。而被告抵銷引用之事實及所持理由，與原告於鈞院99年度桃簡字第422號案件向被告請求麻園頭段39地號工地之保留款202120元，及龍潭銅鑼園段保留款200753元之答辯理由相同，重複將已扣除之款項（例如粗工、清運費等）及非屬原告承攬部分之瑕疵（例如窗戶、外牆之漏水等）或增加非屬原告應負擔之名目（例如塔式吊車、保全費等），作為抵銷應付款之理由。
2、原告承攬楊梅○○○段000000地號工地之建防水工程已完工且無瑕疵，被告尚有尾款242480元未給付：
（1）關於○○○段000000地號上之建案，被告確仍有242480元尚未給付，該地號之建築案共分為A、B、C、D、E、
F、G、H等8棟集合住宅，原告依施工順序依序為A、
B、C等三棟，G、H等二棟，D、E、F等三棟，分三次向被告請領工程款，被告於庭訊時辯稱伊付過該工地二次款予原告，101年9月4日所提出之答辯理由狀被證2工程款列表，被告提示之計算表僅有A、B、C棟及G、
H棟之屋頂及屋頂突出物之PU防水之估驗單，獨缺D、E、F棟之屋頂及屋頂突出物PU防水之估驗單，該部分未給付之工程期款即屬242480元之未付工程款，此金額係被告會計部門所核算，事實上D、E、F棟之屋頂及屋頂突出物PU防水施工面積共計1011平方公尺，契約約定之未含稅價為每平方公尺235元，統一發票請款金額為含稅價249464元，此有原告當初請款之計算表可資證明
（2）又被告對於原告請求給付「楊梅○○○段000000地號土地之建案防水工程尾款」，原先辯稱款項已全數付清，此即可證明，「○○○段000000地號」建案防水工程並無瑕疵存在，因此被告以已付清全部工程款，並無積欠242480元之工程尾款為答辯，待原告提出事證，證實被告尚有應付而未付之工程尾款後，被告則以該防水工程因存有瑕疵，而未估驗，並提出存證信函及所謂缺失表為證，其答辯理由前後矛盾，必與事實不符，此觀被告於101年9月4日所提答辯（二）狀所附被證1之內容，對於「○○○段000000地號」防水工程部分，並無任何修繕記錄可稽。
（3）另楊梅「○○○段000000地號」建案之完工日期，可由該地號土地其上建物之第1次登記日期推估完工時間。蓋建築案件於完工後須報請主管機關履勘，再經審核通過發給建物使用執照後，方能向地政機關辦理登記，而防水工程更應在使用執照核發前完成，其日期推估為96年6、7月間，足證原告所言屬實。反觀被告所寄發之桃園府前郵局第1856號、桃園30支局第3256號、桃園南門郵局第02521號存證信函，距離防水工程完工已逾1年，且信函內容所述之瑕疵，經原告派員前往查看，該建物現場並無被告所述之瑕疵存在，被告亦從未曾就該建物之防水工程有支付修繕費用，並無主張抵銷之理由。
（4）再者，本件兩造間就防水工程之工程保留款，曾就另一工地相同契約內容訴請鈞院判決被告給付，案經鈞院99年度桃簡字第422號及100年度簡上字第3號民事判決，其判決理由對於被告答辯理由及證據方法均未採信，而對於契約保固期限亦認定為18個月，故判決被告應給付原告工程保留款，本件之給付工程保留款部分情節與上開判決之事實及理由相同，而工程期款未給付部分，被告答辯理由係已全部付清，並無積欠工程款，則依民事訴訟法第280條第12項、第279條第1、2項規定，被告早已自認「系爭防水工程已完工驗收」之事實，其前後所辯反覆顯屬臨訟卸責之詞，牴觸禁反言之原則，亦不足採信。
3、被告抗辯部分工地未經住戶管理委員會驗收為或保固期限云云，為無理由：
（1）依據系爭合約第4條付款辦法第12項第3款，雖有「保留款正式點交管委會後核退1/2並開立保固書保固5年，1年後核退1/2」之記載，惟原告就本件工程並不同意負
5年保固責任，而係依系爭契約第14條第1項約定負18個月保固責任，此部分亦為鈞院99年度桃簡字第422號確定判決所採之理由。而原告承包被告8個工地，全數依約完工，從未開立任何保固書，被告所辯不足採信。又大樓之公共設施是否點交管委會，與原告請求保留款並無關連，否則依據公寓大廈管理條例第18、57條規定，被告早該於公共設施點交管委會後核退1/2，豈能拖延至今。況頭重溪段工程交屋迄今，住戶已使用8年，依規定受領使用即屬交付，豈有未驗收之理。另登峰社區管理委員會函覆鈞院謂未驗收之回函，顯係配合被告要求所為。再者，管理基金既已領受亦視同驗收。
（2）又被告為系爭工地之承攬人，被告將部分防水工程分包予原告，如有部分工程未經住戶管理委員會驗收，業主豈能同意給付工程款予被告？再者，原告所承攬之工地早已交屋數年，如未經驗收住戶豈能使用？被告又為何從不曾告知原告？顯為被告臨訟卸責之詞。況且，原告所承攬者，均為防水工程，按其性質均屬無須交付之工作，另兩造所簽署之工程承攬合約書皆由被告提供，關於保固期之約定亦皆為18個月，有鈞院99年度桃簡字第422號判決可佐，被告所辯，不足採信。
4、證人 楊春枝 證稱：該公司之臨時派遣工均為不特定人，且
在派工當日才前來報到，依各工地須要人數依序分配人員，臨時工之專長，伊無法了解云云，粗工者依字面解釋即專作粗活的工人。原告僱用之人員最少均有7至8年經驗，甚至20年之師父，每日薪資2000元，而修繕工作須要頭腦清楚，且能專業判斷漏水問題，方能適任維修工作，豈如被告所稱臨時工均可為之，證人復證稱粗工日薪僅1200元，薪資落差即代表體力活和專業防水的差別，再者，證人稱他只負責派工，至於粗工去現場做什麼，其並不了解，則證人之證言，顯與本案無關聯。爰依承攬之法律關係提起本訴等語。並聲明：①被告應給付原告942027元，及自起訴狀繕本送達被告翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息；②原告願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告所承攬之6項工程均有瑕疵，且經被告通知限期改善卻未獲置理，應負損害賠償責任：
1、在保固期間，公館段85-2地號及82-114地號即「美學NO1」、「美學NO2」社區因原告施作之防水各項工程不良，被告曾以存證信函分別以96年9月1日第404號，96年12月10日第094303號，97年2月19日第796號，97年3月7日第332號，97年3月27日第1528號，97年11月14日第4266號等6件存證信函催告。又大忠段960地號「精品」、○○○段000000地號「登峰」因原告施作之防水各項工程瑕疵，被告曾以存證信函分別以97年8月7日第580號，97年8月15日第1526號，97年9月4日第425號，97年10月17日第1856號，97年11月18日第3256號等5件存證信函催告原告修繕改善瑕疵工程，但仍不予理會。
2、依據系爭合約所附之工程發包承攬書估價單，兩造約定頂樓防水PU面漆為（3mm），原告施工完成大部分偷工減料至1mm：原告對承攬之公館段82-114地號「美學NO2」，大忠段960地號「精品」、復旦段554-559地號「藝術廣場」，○○○段000000地號「登峰」等4個工地之頂樓防水工程大部分偷工減料至1mm厚度，經被告在99年1月14日第000172號存證信函催告通告改善，皆藉詞置之不理。
3、是原告違反系爭契約第10條工地驗收第2項約定：驗收時如發現品質不符要求或未依甲方所定之條件施工者，乙方應於甲方通知時間內改善完成，逾期未改善完成時，甲方得不經催告逕自處理，所需之費用得逕由工程款中扣抵，如有不足概由乙方補足，其因乙方逾期改善，所致之其他損失，亦由乙方負責賠償，應對被告負損賠償責任。
（二）原告請求給工程保留款為無理由：
1、保留款即是保固款，誠如建設公司銷售房屋給消費者，產權移轉清楚後，在房屋結構體部分需保固15年一樣，在保固期內凡有缺失修繕事項皆為保固者不可藉故推辭之責。而兩造就原告所承攬之6項工地，分別簽訂工程承攬契約書，於95年10月25日簽訂○○○段000000地號，96年7月11日簽訂公館段82-5地號，96年5月5日簽訂公館段82-114地號，95年10月10日簽訂楊梅段209-8地號，95年6月20日簽訂復旦段554-559地號，96年5月9日簽訂大忠段
958地號，前述工地依系爭契約第4條付款辦法第3項約定：保留款正式點交管委會後核退1/2，並開立保固書，保固5年，1年後再核退1/2，為兩造約定在案。
2、前揭工地已正式點交管委會可核退1/2保留款者，有公館段82-5、公館段82-114、復旦段及大忠段保留款計266113元。被告請求與反訴部分請求之金額一部分相扣抵，原告仍須於反訴賠償被告778778元（計算式：0000000元【代付瑕疵修繕款】─266113元【核退保留款】＝778778元【代付修繕已支款】）。而未到期而不核退工地保留款者：為公館段82-5地號92136元，大忠段958地號25298元，合計117434元。
3、前揭工地未正式點交管委會有楊梅段209-8地號，○○○段000000地號，保留款不予核退，
（三）被告無須給付楊梅○○○段000000地號工程款242480元：依系爭合約附件估價單約定：頂樓防水PU面漆厚度為3mm，施工程序約定為：1、P-930高接著防水底漆施塗一道；2、P-665防水樹脂A劑B劑混合施塗一道；3、PU面漆（3mm）（詳見起訴狀原證1附件之估價單），但原告施作範圍A、B、C、D、E、F、G、H棟防水施工總面積達2225.42平方公尺；施工完成經驗收上開面積均不符約定之厚度3mm，經被告存證信函通知限期改善置之不理，已違反系爭合約第6條第3項約定：「驗收不合格者且未於甲方指示期間內改善完成，甲方（即被告）暫停該階段計價」，被告並另行發包施作廠商修補。而原告主張
D、E、F等3棟之請款金額為242480元，依系爭合約第
4條第9款約定不予請款，視同付清。另○○○段000000地號工地（登峰社區）管理委員會函覆貴院聲明：「屋頂防水未驗收」乃因登峰社區之屋項防水工程瑕疵多，下大雨後，時有漏水現象，故無法驗收。而依楊春枝證述：「其公司性質為人力派遣公司，其在外工作人員可施作之工作範圍含打石、鋼筋紮工，模板補修，清潔及粗工之派遣，油漆補修及牆壁防水、與屋頂防水工程補修，其工作為一般粗工可為之」，可知粗工亦可為防水工程之補修，而本件瑕疵修繕及因修繕叫貨之材料廠商計有利昌工程行等22家，此為原告因瑕疵不修繕而違約，列有扣款予上述廠商之明細表可稽，被告業將上述各工地修繕工程委請上述22家廠商完成。
（四）請領使用執照無需以先完成防水工程為要件：按其主要構造、室內隔間及建築物主要設備與設計圖相符者，發給使用執照，建築法第70條及桃園縣建築管理自治條例第4章第33條定有明文，與防水工程應在使用執照核發前完成無關。原告主張防水工程應在使用執照核發前完成，依法無據，不足採信等語置辯。並聲明：①原告之訴駁回。②願供擔保請准免為假執行。
三、本院整理兩造爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項：
1、原告承攬被告頭重溪段185-10、公館段82-5、公館段82-1
14、楊梅段209-8、復旦段554-559、大忠段958等工地防水工程。
2、頭重溪段185-10保留款252764元、公館段82-5保留款184272元、公館段82-114保留款11861元、楊梅段209-8保留款63236元、復旦段554-559保留款136818元、大忠段95
8工地保留款50596元。
（二）爭執事項：
1、原告承攬前揭工程有無瑕疵？若有，被告是否通知限期改善？
2、本訴部分：原告得否請求被告給付前揭不爭執事項2各工地之保留款？另得否請求被告給付頭重溪段185-10工程款242480元（被告是否業已給付）？
2、反訴部分：被告反訴請求原告給付778,778元（卷三第11
6頁），有無理由？被告是否因修繕前揭工地而支出0000
000元？
四、本院得心證之理由：
（一）原告承攬前揭工程有無瑕疵？若有，被告是否通知限期改善？
1、原告主張其承攬被告之桃園○○○段000000地號工程、公館段82-5地號工程、公館段82-114地號工程、楊梅段209-
8地號工程、○○○段000000地號工程、復旦段554-559地號工程、大忠段958地號工程，兩造均各別就上述工程簽訂如原證1所示之系爭合約，但除工地地點、金額外，被告均使用如原證1之系爭合約作為制式化合約。又○○○段000000地號之期款為242480元，公館段82-5地號工程、公館段82-114地號工程、楊梅段209-8地號工程、○○○段000000地號工程、復旦段554-559地號工程、大忠段
958地號工程之工程保留款依序為：184272元、11861元、63236元、252764元、136818元、50596元，以上工程期款及工程保留款合計為942027元，被告迄今尚未給付等情，業據提出如工程承攬合約書、期款及保留款明細表為證，且與被告審理中之陳述：「（尚有何證據請求調查）我們之所以沒有給付185-10號工地工程款242480元，是因為原告的工程有瑕疵，所以希望可以將該工程送請鑑定，若無瑕疵，我們願意給付該筆款項給原告」、「（被告是否承認就保留款699547元部分未給付原告，且有給付義務，但主張以反訴金額抵銷？）是」（見卷一第111頁背面、卷三第113頁背面）相符，故原告就此為之主張堪信為真。
2、按民法第493、495條所規定定作人之權利，如其瑕疵自工作交付後經過1年始發見者，不得主張。工作依其性質無須交付者，前項1年之期間，自工作完成時起算，民法第498條定有明文。次按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條定有明文，是民事訴訟如係由原告主張權利者，應先由原告負舉證之責，若原告先不能舉證，以證實自己主張之事實為真實，則被告就其抗辯事實即令不能舉證，或其所舉證據尚有疵累，亦應駁回原告之請求（最高法院17年上字第917號判例參照）。是以，定作人受領工作物後，主張物之瑕疵擔保權利，而承攬人否認有物之瑕疵時，即應先由定作人就工作物於交付時即危險移轉時，有不具備約定之品質、滅失或減少其價值或通常使用或契約預定使用之瑕疵存在之事實，負舉證之責。故本件被告抗辯因本件原告所承攬上開工程之工作均有瑕疵，故其得以修繕費抵銷工程期款及工程保固款云云，為原告所否認，則依舉證責任分配之法則，應由被告就原告承攬本件工程有瑕疵之事實，負舉證責任。
3、被告抗辯原告就承攬之防水工程，施作之PU厚度均不符工程承攬契約估價單施作說明第3點：「PU面漆（3mm）」約定，並提出上述防水工程之估價單為證，原告則否認其施作PU厚度有不足之情形，且點交後縱有厚度不足，係工作物經風吹、日曬、雨淋所致，亦非原告之施工瑕疵云云。經查，原告係承攬施作本件防水工程，固有依系爭合約及其附件工程發包承攬書估價單施工之責，而依兩造所附之系爭合約可知，本件兩造約定應施作頂樓防水PU面漆（3mm）者，僅○○○段000000地號工程、復旦段554-559地號工程及大忠段958地號工程（見卷一第13頁、第44頁、第55頁），又縱上述防水工程之頂樓防水PU面漆厚度不足，被告仍應證明原告施作之PU面漆有未按估價單約定項目之厚度施作，以致發生厚度不足而有滲漏之情形。被告就前揭防水工程瑕疵，固以登峰大廈管理委員會103年7月10日登峰字第0000000號函（下稱登峰覆函）及證人楊春枝之證言為據。惟登峰覆函稱：「二、有向建商要求修補瑕疵，因頂樓防水坡度未處理妥；亦造成積水、滲漏水，本社區8棟頂樓皆有此問題，目前建商仍在處理中，要求作好坡度、防漏施工等」。自登峰覆函綜合以觀，可知其係主張頂樓防水坡度未處理妥，致有積水、滲漏水之瑕疵，與被告抗辯原告防水工程施作PU漆厚度無涉，且該防水坡度亦非兩造約定防水工程之施作項目，自難據此為有利被告之認定。
4、次細繹證人楊春枝固到庭證述：「（﹝提示本院卷一第五頁﹞附表中哪些工地是你有去承作的？）頭重溪段185-10的兩個工程都有作」、「（你做的內容為何？）都是如上所述的粗工」、「（你們的粗工會不會做防水？）小部份有幫工地處理過」、「（你能否明確說明你的工人會做何部分的防水？）都是營造廠現場的人去安排，我自己並沒有知道工人去做什麼」、「（所以你不確定你的工人會做什麼？）是，他們不是專業，但多少會知道」、「（頭重溪段的工地主任有沒有請你們去處理屋頂漏水？材料是誰買的？）有，材料是被告公司買的，但是我派出去的粗工不是很專業，我只知道他們做些什麼事情，但我不是很清楚現場的人安排什麼工作，派遣工回來之後我不會去問什麼事情，他們下班之後也沒有再回到公司」、「（你有去的時候，有在做防水工程嗎？）我去只是請款，沒有看到做防水工程」、「（你前述工人於頭重溪段工地工作的情形，都是你聽人轉述的嗎？）我去工地的時候都是注意工人的安全方面，但沒有注意他們做什麼，我去只是走馬看花而已」（見卷三第94頁背面至第96頁）等語，均難認定原告施作防水工程有厚度不足3mm之情形，被告復未能舉證原告承攬工程之其他瑕疵，則被告上述所辯，委難憑採。而被告既不能證明原告承攬工程有何瑕疵，自不生限期通知修補之問題，併此敘明。
（二）原告得否請求被告給付前揭不爭執事項2各工地之保留款？另得否請求被告給付頭重溪段185-10工程款242480元（被告是否業已給付）？
1、按系爭合約第4條第3款約定：保留款於正式點交管委會後核退1/2並開立保固書保固5年，1年後核退1/2。惟兩造就開立保固書保固5年之真意為何，則有爭議。按解釋意思表示，應探求當事人之真意，不得拘泥於所用之辭句，民法第98條定有明文。又因社會之變遷及巿場之競爭，非制定定型化契約之一方，鮮有依其要求變更契約約定之餘地，故於契約文字有疑義時，於解釋契約之文字，應本諸該契約之本質，並注意誠信原則之適用，倘有疑義時，應為有利於非制定定型化契約之一方之解釋，以免制定定型化契約之一方變相限縮其義務，或獲取不當之利益。而被告主張保留款之核退，應於正式點交管委會後核退1/
2，並開立保固書，保固5年，於該保固期間經過後，再核退1/2保固款云云，然為原告所否認，並稱其所承攬防水工程之保固期應依系爭合約第14條第1項約定，以18個月為準。經查，觀諸原證1之系爭合約第14條第1項約定，明示「...若第4條無明確表示，則本工程自甲方正式驗收之日起，由乙方保固18個月....」，則系爭合約第4條第3項之保固5年意義既有不明，則本件工程保固款究應於點交管委會後1年後核退，抑或是點交管委會後經5年保固期後核退，兩造間是否就此達成合意，洵非無疑。再對照系爭合約第14條第1項之約定，則被告抗辯原告應依第4條第3項約定於點交管委會後核退1/2保固款，並由原告開立保固書後5年，始得核退剩餘保固款，對原告顯有不公，是依上開說明，本件就系爭合約第4條第2項之約定，應採最有利於原告之解釋方式，並綜合系爭合約第14條第1項之規範意旨，即兩造約定之保固期間應為18個月，故被告此部分所辯，亦無足採。況且，本件工程業經交付住戶使用多年，而以被告於102年5月24日民事答辯狀五自認本件工程之點交時點，至遲為98年11月30日，而楊梅段209-8地號工程及○○○段000000地號工程，依上所述並無被告抗辯之瑕疵，則原告依系爭合約第4條第
3項及系爭和約第14條第1項規定，向被告請求核退剩餘之工程款，即為有理由。
2、另原告得否請求被告給付頭重溪段185-10工程款242480元，承前所述，被告已自認對原告負有該筆債務，僅主張以其支出之瑕疵修補款項抵銷。而被告復未能舉證該工程確有瑕疵存在，則其抵銷之抗辯即為無理由，被告所辯，即不可採。
五、按給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任。遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息。應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5％，民法第229條第2項前段、同法第23
3條第1項前段、第203條分別定有明文。茲本件兩造並無約定各期工程款之給付期限，自屬無確定期限者，又係以支付金錢為標的，原告起訴狀於101年6月20日送達被告，有送達證書在卷足憑（見本院卷一第54頁），已生催告給付之效力，揆諸前揭規定，被告應負遲延責任，原告自得請求被告自起訴狀繕本送達之翌日（101年6月21日）起，依法定利率即年息5％計付遲延利息。
六、綜上所述，原告依承攬之法律關係，請求被告應給付942027元及自101年6月21日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許。又兩造均陳明願供擔保聲請宣告假執行或免為假執行，經核均無不合，爰分別酌定相當之擔保金額准許之。
貳、反訴部分
一、按被告於言詞辯論終結前，得在本訴繫屬之法院，對於原告及就訴訟標的必須合一確定之人提起反訴；又反訴之標的，如專屬他法院管轄，或與本訴之標的及其防禦方法不相牽連者，不得提起，民事訴訟法第259條、第260條第1項分別定有明文。本案反訴之訴訟標的與本訴之訴訟標的，其攻擊防禦方法相牽連，且非專屬於他法院管轄，依首揭規定，本件反訴原告提起反訴自屬合法，應予准許，合先敘明。
二、按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但擴張或減縮應受判決事項之聲明者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項但書第3款定有明文。查反訴原告原請求反訴被告應給付反訴原告333727元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息，嗣於審理中變更請求反訴被告應給付反訴原告778778元及自反訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息5％計算之利息（已補繳裁判費），揆諸次揭規定，核無不合，應予准許。
三、反訴原告起訴主張：反訴原告基於本訴主張事實及理由，主張反訴被告所承攬之
6項工程皆有瑕疵，因反訴被告為求暴利，在品質及執行方面皆採取偷工減料策略，衍生超出常態性的修繕工程，經伊多次催告反訴被告修繕，均未獲置理，因本防水工程為全部責任施工且保固，伊依兩造簽立之系爭合約第10條第2項約定，另行發包廠商修繕，代支付修繕工程款及共同分擔項目之費用共計0000000元，除扣抵可核退保留款計266113元外，反訴被告應退還反訴原告778778元，此有各工地反訴被告違約應扣帳款明細表可稽。爰依系爭合約之法律關係及民法第544條規定，提起反訴等語。並聲明：①反訴被告應給付反訴原告778778元及自反訴狀繕本送達之翌日起至清償日止按週年利率5%計算之利息；②反訴原告願供擔保請准宣告假執行。
四、反訴被告則以：系爭工程並無瑕疵且經驗收，反訴原告從未曾就原告所承攬之工程，另行僱工修繕及支付瑕疵修補費用，此觀反訴原告於本訴答辯狀所檢附之證物，其所列項目並無與原告承攬之防水工程有關等情可證，反訴原告迄今仍無法提出確切之證據證明，所聲請調查者亦已不具有證據能力，其請求權既欠缺證據，其反訴實無理由等語置辯。並聲明：①反訴原告之訴駁回；②如受不利之判決願供擔保免為假執行。
五、反訴原告主張其受有778778元損害，無非以其提供之中禹工程行帳款明細表、中禹工程行違約應扣帳款明細表（見卷二第27至28頁、第205頁至206頁）為據，然該表格僅係反訴原告單方所製作，並未提出任何證據以實其說，復為反訴被告否認，難認反訴原告已盡舉證責任，證明其受確實有該金額之損害，況反訴原告主張反訴被告所承攬上開工程之工作均有瑕疵云云，業經本院認為不能成立，指駁如前，是反訴原告縱受有其所主張金額之損害，亦無從認該損害與反訴被告所完成之工作間有何相當因果關係存在。是其主張，顯屬無據。
六、綜上，反訴原告依系爭合約之法律關係及民法第544條規定，請求反訴被告應給付778778元及起訴狀繕本送達翌日起至清償日止之法定遲延利息，為無理由，應予駁回。又反訴原告之訴既經駁回，其假執行之聲請即失所附麗，應併予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊防禦方法，核與判決結果不生影響，爰不一一論述，附此敘明。
據上論結，原告之訴為有理由，反訴原告之訴為無理由，應依民事訴訟法第78條、第390條第2項、第392條第2項，判決如主文。
中華民國103年9月12日
民事第三庭法官毛松廷以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月16日
書記官范升福