臺灣桃園地方法院103年度勞訴字第17號民事判決

裁判字號：臺灣桃園地方法院103年勞訴字第17號民事判決

裁判日期：民國103年09月12日

裁判案由：給付資遣費等

臺灣桃園地方法院民事判決103年度勞訴字第17號原告 張潔芝 訴訟代理人 康英彬 律師被告山仁鋁業股份有限公司法定代理人 李敏雄 訴訟代理人 王聖舜 律師複代理人 林志洋 律師上列當事人間請求給付資遣費等事件，於民國103年8月13日辯論終結，本院判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣貳萬捌仟玖佰柒拾壹元，及自民國一百零三年三月二十二日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之四，餘由原告負擔。
本判決得假執行。但被告如以新臺幣貳萬捌仟玖佰柒拾壹元為原告供擔保後，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序部分：
一、訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴，但被告同意者，不在此限，民事訴訟法第255條第1項第1款定有明文。查原告起訴時，應受判決事項之聲明為：（一）被告應給付原告61萬4507元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）被告應另給付原告
8萬640元，並將款項提撥至原告勞工退休金專戶；（三）被告應開立非自願離職證明書予原告；（四）第一、二項聲明准供擔保宣告假執行。嗣於民國103年8月4日以書狀變更訴之聲明為：（一）被告應給付原告61萬4507元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；（二）被告應開立非自願離職證明書予原告；（四）第一、二項聲明准供擔保宣告假執行。被告對此表示無意見等語（見本院卷第139頁），核與前揭規定相符，自應准許。
貳、實體部分：
一、原告起訴主張：
（一）原告於98年7月16日起受僱於被告，擔任品管及包裝之作業員，時薪為130元。惟於100年11月28日，原告於操作機台切割鋁料噴除鋁屑過程，遭機器割斷右手無名指，經送往衛生福利部桃園醫院施行手術接回，且經多次復健及治療，仍造成右手無名指關節僵硬而握力不佳之障礙，並經勞工保險局認定符合失能程度第13級在案。原告受傷後請工傷假在家療養，但初療養期間被告並未依法支付原告薪資，原告遂於100年12月間申請調處，被告始同意支付工資，但調解後被告僅向勞保局申請工資補償與原告（其中前三個月為全額，後三個月為70%），然自101年3月份起，被告並未補足其中30%之差額，雙方遂於101年5月21日再次進行勞資爭議調解，被告乃承諾按100年12月間所達成之調解履行，此外兩造合意原告於101年6月1日復職，復職期間資方同意原告得請公假外出復健，有調解紀錄可稽。
（二）原告依上開調解約定於101年6月1日回廠工作，但被告卻安排原告擔任雜工及清潔工，原告工作幾日後因受傷部位未痊癒致傷勢加重而無法負擔清潔工作，遂於101年6月19日向被告反應無法負擔此工作內容，希望作原工作內容，並表示翌日即6月20日要依調解內容請長期公假療養，並提出原證4之診斷書為憑，但被告卻稱「工作內容無法變更，原告乃臨時工，不同意請假」，原告為個人健康著想仍堅持於6月20日請假回診復健，此後原告即未再回廠上班，而被告亦未再支付原告薪資。
（三）原告請假療養期間，被告於101年6月27日發函警告原告係無故未上班（原證5），原告乃函覆被告指明「被告擅自變更原告之工作內容，不同意回復原告原工作，且原告係因之前職災受傷仍未復原而已向被告請長假並非無故不到職」等語（原證6）。嗣被告因未再支付原告任何費用或補償，原告乃於102年10月間申請調解，請求被告給付職災治療期間之醫療費及工資補償，但被告不同意致未達成調解（原證7）。其後，原告更於102年11月7日發函請求被告支付相關職災工資補償及醫療費補償（原證8），被告迄今仍不願補償原告。
（四）原告對被告之請求如下：
1、工資補償48萬480元：原告於100年11月後傷後迄今，被告僅支付至101年6月19日之工資，而原告至今仍未痊癒而在治療及復健中，故原告自得依勞動基準法（下稱勞基法）第59條規定，向被告請求支付自101年6月20日起暫算至103年3月20日止之工資補償48萬480元（計算式：130元×8小時×22天×21個月＝48萬480元）。
2、資遣費5萬3387元：原告自98年7月16日起受僱於被告，然原告因發生職災受傷尚未痊癒，而被告非但未同意原告請休職災假，且自10
1年6月20日起至今未支付原告工資補償，已侵害原告權益，則原告自得依勞基法第14條終止勞動契約，並以起訴狀繕本送達代為終止之意思表示，並請求被告支付資遣費，矧原告暫算至103年3月16日之工作年資為4年8個月，因原告乃適用勞退新制，離職前正常工作半年平均工資至少為2萬2880元（原證9），從而請求之資遣費按勞工退休金條例第12條之規定計為5萬3387元（計算式：2萬2880元×1/2×4＋2萬2880元×1/2×8/12）。
3、勞工退休金8萬640元：原告任職被告多年，多年來原告之勞工退休金提撥均自原告每月薪資中直接扣1073元繳納，並非由雇主即被告支付，而據行政院勞工委員會所頒定之勞工退休金月提繳工資分級表所示之級距為2萬4000元（第4組第21級），原告之工作年資為4年8個月（共56個月），從而原告之勞工退休金計算為8萬640元（計算式；24萬000元×6%×56月＝8萬640元），此部分為被告短付之工資，原告自得請求被告給付前開款項。
4、核發非自願離職證明：本件因原告依勞基法第14條規定終止勞動契約，被告應核發非自願離職證明與原告，以俾原告求職之用。
（五）對被告抗辯則以：
1、原告於101年6月20日未至被告公司上班，未終止兩造間之勞動契約：
原告因工受傷後，被告未依法支付相關職災工資補償，經原告多次申請調解後，被告始表示同意支付，卻要求原告須銷假上班，原告為求溫飽，無奈接受其要求於101年6月1日回廠上班。但被告卻安排原告擔任雜工及清潔工，此工作內容均須用到已受重傷而尚未痊癒之右手，致傷勢非但未改善反而加重，且被告又以「原告是臨時工」而不同意原告請假復健療傷，原告不得已乃於6月20日向公司主管「 孫苾蘭 」表示因手傷加重未癒請長假治療，故6月20日原告未到班乃單純請假，而被告於101年6月27日所發之存證信函亦僅催告原告回廠上班，基此，不論原告或被告於6月20日均無終止兩造間勞動契約之舉。
2、原告於101年5月31日未恢復工作能力：
（1）被告認原告於101年5月31日業已恢復工作能力無非以勞工保險局特約審查醫師傷病給付小組（下稱審查小組）以「101年5月30日門診時骨折已癒合，評估101年5月31日之後可恢復工作，續請給付不合理」之意見為據。然此意見誠屬勞保局所為是否給予勞保給付之行政機關意見。原告認上述審查小組之審查意見有違誤，蓋審查小組究係依據何資料為認定？審查小組有無對原告本人為診斷鑑定？而是否已回復工作能力須對具體個案為鑑定，否則徒憑「一紙診斷證明書」即為認定，則屬斷章取義臆測之見，所得之結論欠缺精準。
（2）原告受傷後均至行政院衛生署（現改制為衛生福利部）桃園醫院（下稱桃園醫院）治療，該院留有完整原告歷次就醫資料（此參卷存鈞院函調之病歷資料），而據101年6月20日（原告復職從事雜工及清潔工後）之病歷資料載有「原告於清潔工作後右手指出現疼痛」（rightfingerpainafter清潔工作），而此疼痛乃肇因「於100年11月28日右手無名指及中指遭機器割斷肌腱及骨頭並致關節攣縮（x-rayshowedright4hPIPjointwithcallusfo
rmationrightringfingercrushedinjurybymachin
eringfingerextensortendonruptures/pORIFandtendonrepireon101.1.28…）」（附件一）。可見原告於6月1日抱病回廠擔任雜工及清潔工後傷勢非但未改善反而加劇。原告於101年6月22日再度至「署立（衛生福利部）桃園醫院」復診，當日醫生特別就受傷部位進行X光檢查及檢測，發現「右手指關節僵硬攣縮，且僅能活動10至20度（RIGHTRINGFINGERFIXEDPIPFLEXIONDIPlimitedROMofPIP,RINGFINGER（10-20DEGRESS））」（附件二）。可見原告賴以生活之右手根本因攣縮僵硬而無法正常活動，則如何工作？
（3）再者，原告於101年10月17日又至桃園醫院」復診，就受傷部位進行X光檢查，仍發現「受傷部位骨頭癒合不佳(b
onehealingstillnotwell)」(附件三)。可見原告於101年10月17日經檢查右手手指受傷部位骨頭仍未癒合，則何來痊癒？
（4）綜上，於原告受傷後為原告治療及復健桃園醫院所載之病歷堪稱完整，且歷次所出具之診斷證明書均載明「右手無名指遠端及近端指間關節僵硬，右手握力不佳，因右手為慣用手，暫時無法搬運重物，只能從事不須過度使用手部之工作，持續復健門診治療並休養」（參原證4），另該院於101年10月17日尚檢出原告「右手手指受傷部位骨頭仍未癒合」，可見審查小組僅就書面資料所為之「骨折已癒合，評估101年5月31日之後可恢復工作」之意見顯屬錯誤，故自以署立（衛生福利部）桃園醫院所出具之診斷書為正確，原告並未回復工作能力。退步言之，倘原告有回復部分工作能力，然被告卻不問原告手傷未癒，不同意原告請假治療，被告執意要求原告抱傷回廠上班，但無法提供原告所得勝任之工作（因被告屬勞力工廠，無所謂簡易不過度使用手部之工作），卻命原告從事雜工及清潔工，則以被告提供原告無法勝任工作內容之情形，與原告尚未回復工作能力有何不同？
3、若原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，則原告請求101年6月20日至103年3月20日工資48萬480元為有理由：
原告係因受職業傷害未癒，無法從事原來工作內容，亦不能從事雜工及清潔工，有桃園醫院所出具之診斷書可稽（，而被告又無法提供無須過度使用手部之工作予原告，被告更未支付此期間之工資，原告乃主張本件起訴時終止兩造間之勞動契約。基此，本件原告既係因受職業傷害而須治療，因治療而無法擔任原工作，則被告自應依勞基法第59條第2款所定給付醫療期間工資。原告受傷治療至今雖未痊癒，倘可從事無須過度使用手部（右手）之工作，但被告卻不願亦無法提供適合原告之工作內容，則可見乃屬被告無法受領原告所得提出之勞務內容，故不可歸責於原告，則被告仍應支付兩造間勞動契約終止前之工資。
4、若原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，則原告以起訴狀繕本送達為終止兩造間之勞動契約，請求給付資遣費5萬3387元，為有理由：
被告未依法支付原告受傷期間之工資，雖經調解並達成被告給付之承諾，但被告仍置之不理，至今僅支付至101年
6月19日之工資，其後則分文未付，可見被告已違反勞動契約並侵害原告權利。再者，被告按月從原告應得之工資中剋扣部分款項移作雇主應負擔之勞工退休金提撥，此亦侵害原告之權利。基此，原告依勞動基準法第14條之規定終止勞動契約，並以起訴狀繕本送達之翌日起代為終止意思表示，另依勞基法第17條、勞工退休金條例第12條之規定請求支付資遣費5萬3387元，非無理由。
5、原告請求被告提撥8萬640元，為有理由：被告每月發放原告工資時均從中扣減1073元移作雇主應負擔之勞工退休金提撥，致原告每月薪資短少1073元（有時超過1073元），此款項乃被告積欠之工資，則原告自得請求被告給付之。又按被告開立原告之薪資條所載，本項金額載為「其他應扣」，原告只知此款項為勞工退休金，致誤認此款項為勞工自願提撥之退休金，於起訴狀為此主張，現已更正之。至被告聲稱「兩造已約定原告為兼職人員，每小時以130元計算（內含雇主勞退提撥）」云云，原告否認之，請被告舉證以實其說。
爰提起本訴，並聲明：1、被告應給付原告61萬4507元，及自本起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息；2、被告應開立非自願離職證明書予原告；3、第一、二項聲明准供擔保宣告假執行。
二、被告則以：
（一）原告於101年6月20日已自行終止兩造間之勞動契約：
1、原告自98年7月16日起任職於被告公司加工課部門，從事手工包裝鋁製產品之工作（此項工作內容無須使用任何機器）。惟於100年11月28日下午，原告未經主管許可，擅自操作與其工作內容無關之機器，進而致傷，業經被告核予100年12月27日至101年5月31日之公傷病假，准予在家休養，並給付職災工資補償。原告同意101年6月1日起回被告公司上班，薪資依原工資計算，此有101年5月
2日桃園縣政府勞資爭議調解紀錄可憑。
2、被告慮及原告所從事之產品包裝之工作，需右手患部大量運動，已不適宜且無法勝任原工作。再者，被告公司加工課部門，自原告公傷後即未接獲訂單，以致於並無產品包裝工作可提供予原告，該部門其餘正職員工並已安排至其他部門。故被告審酌原告傷勢及公司組織內現有職缺等因素後，認為「轉送公文」之工作內容對原告體能負擔較小且工作內容較簡單，原告應能勝任。被告並擬依原工資計算方式給付原告薪資。嗣原告101年6月1日接受復職工作，並持續提供勞務，直至101年6月19日。
3、詎自101年6月20日起，原告無故擅離職守迄今，被告公司已以台北信維郵局存證信函第3907號存證信函通知被告無故曠職，將以廠規辦理（參證物五），被告公司已依原告傷勢安排簡易之行政工作，以避免原告患部過度勞動，原告業已接受並持續提供勞務。準此，原告在被告公司調整原告之工作性質後，仍拒絕返回公司提供勞務，參諸最高法院89年度台上字第1783號民事判決意旨，原告顯有終止兩造間勞動契約之意。故原告係前於101年6月20日即自行終止兩造間之勞動契約，而已遭原告終止之勞動契約已不復存在，原告另依勞基法第14條第6款再次終止已不存在之勞動契約，顯屬無稽。
4、原告稱被告公司安排雜工及清潔工等新工作內容予原告云云，並非事實。蓋被告公司之環境灑掃工作已另有其他員工提供勞務，並無再安排原告提供此一勞務之必要。
（二）原告於101年5月31日業已恢復工作能力，業經勞工保險局特約審查醫師傷病給付小組認定無誤：
原告前向勞工保險局申請之101年6月20日至102年11月13日之職業傷害傷病給付，經審查小組審查意見以：「10
1年5月30日門診時骨折已癒合，評估101年5月31日之後可恢復工作，續請給付不合理」，故原告101年5月30日後已回復工作能力，洵堪認定。參照行政院勞工委員會
（78）台勞動三字第12424號函釋闡釋意旨，原告稱自10
1年6月20日起要請長期公假療養，並依勞基法第59條規定請求被告公司給付101年6月20日起至103年3月20日止之工資補償云云，即無理由。
（三）若原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，然因原告於101年5月30日即已恢復工作能力，原告請求101年6月20日至103年3月20日工資補償48萬480元，顯無理由：
1、原告係依勞基法第59條規定請求被告公司給付101年6月20日起至103年3月20日止之工資補償。惟勞工得依勞基法第59條規定請求資方給付工資補償係以「勞工在醫療中不能工作時」為其要件，惟如前述，原告業經審查小組審查意見以：「101年5月30日門診時骨折已癒合，評估
101年5月31日之後可恢復工作，續請給付不合理。」，故原告101年5月30日後已回復工作能力，並無「勞工在醫療中不能工作時」之情事，準此，原告無故擅離職守，竟誆稱要請長期公假療養，並依勞基法第59條規定請求被告公司給付101年6月20日起至103年3月20日止之工資補償云云，顯無理由。
2、原告係屬部分時間工作之勞工，時薪每小時130元，僅於被告公司接獲訂單而有人力需求時，始提供原告工作，此參證物9原告100年5月至100年10月之薪資明細中，每月工作日數不一（少則5日，多則30日），即可明瞭。準此，原告101年6月20日即未提供勞務，被告公司自無給付工資之義務，遑論原告前於101年6月20日即自行終止兩造間之勞動契約，被告公司尤無101年6月20日後之工資給付義務。
（四）若被告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，原告主張依勞基法第14條第6款規定，以起訴狀繕本送達為終止兩造間之勞動契約，請求給付資遣費5萬3387元，顯無理由：
1、被告公司並無給付原告工資補償之義務，業如前述。原告復未舉證被告公司有如何違反勞動契約或勞工法令之情事，僅空言主張被告公司有勞基法第14條第6款規定之情形云云，故縱使原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，原告空言以上開規定終止兩造間之勞動契約，亦於法不合。職此，原告主張依勞基法第14條第6款及勞工退休金條例第12條第1項規定請求被告公司給付資遣費，顯無理由。
2、原告為部分時間工作之勞工，僅於被告公司接獲訂單而有人力需求時，始提供原告工作，被告公司否認原告每月平均出勤天數為22天，請原告舉證。
3、自原告所提證物9觀之，原告每月平均工資應為1萬7866元（計算式：[1萬5460元+1萬2875元+1萬0462元+1萬8595元+3萬2370元+2萬7435元]÷6＝1萬7866元），並非2萬2880元，綜此，原告主張被告公司應給付資遣費5萬3387元云云，顯無可採。
（五）被告公司業依兩造勞動契約及依法提繳勞工退休金，原告請求被告公司提撥8萬640元勞工退休金至原告勞工退休金專戶，顯無理由：
1、原告於98年7月16日任職被告公司時，依行政院勞工委員會（現已改制為勞動部，下稱勞動部）96年06月22日勞動
2字第0000000000號函，基本工資為每小時95元，被告公司與原告約定：原告為兼職人員，每小時以130元計算（內含雇主勞退提撥），此項待遇高於基本工資之每小時95元，被告公司向來在薪水單中扣除1073元提撥至原告之勞工退休金專戶（以最低基本工資1萬7880元之6%計算）。
因此，兩造間就工資之計算係每小時130元計算（內含雇主勞退提撥），委無疑義，否則原告為何從未異議？
2、原告另主張被告所提繳之勞工退休金係原告以勞工身分自願提繳云云，惟勞工保險局前於103年6月16日以發文字號保退三字第00000000000號函回覆鈞院略以：被告公司係以雇主身分提繳勞工退休金，原告並未參加勞工自願提繳退休金。由此足證，被告公司業依兩造勞動契約及依法提繳勞工退休金，原告請求被告公司給付8萬640元云云，顯無理由
（六）原告係前自行終止兩造間之勞動契約，自不符得請求發給非自願離職證明之情況，原告請求被告公司核發非自願性離職證明云云，顯無理由：
原告係於101年6月20日即自行終止兩造間之勞動契約，業如前述。遭原告終止之勞動契約已不復存在，原告另依勞基法第14條第6款再次終止已不存在之勞動契約，顯屬無稽，故原告自不符就業保險法第11條第3項規定得聲請核發非自願性離職證明之情況，原告請求被告公司核發非自願性離職證明云云，顯無理由，委無疑義等語置辯。答辯聲明為：原告之訴駁回；如受不利益判決，被告願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院協助兩造整理爭執與不爭執之事項如下：
（一）不爭執事項
1、原告於98年7月16日起任職被告公司，職務內容為手工包裝鋁製產品，每小時工資130元。
2、原告於100年11月28日在被告公司廠房中受傷（下稱系爭事件），經勞工保險局於101年7月5日發給13等級職業傷病失能給付5萬6340元。
3、兩造於101年5月21日，在桃園縣政府達成勞資爭議調解，協議內容如本院卷第10至11頁所示桃園縣政府勞資爭議調解紀錄，被告並同意原告自101年6月1日起，回被告公司上班，工資依原工資計算方式給付。
4、原告自101年6月1日復職後，提供勞務至101年6月19日止。
5、被告於101年6月27日以證物五所示台北信維郵局第3907號存證信函，發函警告原告無故未上班。
6、原告於101年6月29日以證物六所示存證信函函復被告。
7、兩造於102年10月9日，在桃園縣政府為勞資爭議調解，然未達成調解。
8、原告另於102年11月7日以證物八大溪僑愛郵局第75號存證信函，發函予被告。
（二）爭執事項
1、原告於101年5月31日是否已恢復工作能力？
2、原告於101年6月20日未至被告公司上班，是否已終止兩造間之勞動契約？
3、若原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，則原告請求101年6月20日至103年3月20日工資48萬480元，有無理由？
4、若原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，則原告以起訴狀繕本送達為終止兩造間之勞動契約，請求給付資遣費5萬3387元，是否有理由？
5、原告請求被告提撥8萬640元勞工退休金至原告勞工退休金專戶，是否有理由？
6、原告依勞動基準法第19條，請求被告發給非自願離職證明書與原告，是否有理由？
四、本院得心證之理由
（一）原告於101年5月31日是否已恢復工作能力？
1、勞工因遭遇職業災害而致死亡、殘廢、傷害或疾病時，雇主應依左列規定予以補償。但如同一事故，依勞工保險條例或其他法令規定，已由雇主支付費用補償者，雇主得予以抵充之：二、勞工在醫療中不能工作時，雇主應按其原領工資數額予以補償。但醫療期間屆滿2年仍未能痊癒，經指定之醫院診斷，審定為喪失原有工作能力，且不合第
3款之殘廢給付標準者，雇主得一次給付40個月之平均工資後，免除此項工資補償責任，勞基法第59條第2款定有明文。勞工在第59條規定之醫療期間，雇主不得終止契約。但雇主因天災、事變或其他不可抗力致事業不能繼續，經報主管機關核定者，不在此限，此亦為同法第13條所明定。第59條所稱醫療期間係指「醫治」與「療養」。一般所稱「復健」係屬後續之醫治行為，但應至其工作能力恢復之期間為限（見勞動部（78）台勞動三字第12424號函）。
2、當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任，民事訴訟法第277條前段定有明文。查原告主張因系爭事件發生後，於101年5月31日未恢復工作能力等節，自應由原告負舉證責任。又負舉證責任之當事人，須證明至使法院就該待證事實獲得確實之心證，始盡其證明責任。倘不負舉證責任之他造當事人，就同一待證事實已證明間接事實，而該間接事實依經驗法則為判斷，與待證事實之不存在可認有因果關係，足以動搖法院原已形成之心證者，將因該他造當事人所提出之反證，使待證事實回復至真偽不明之狀態。此際，自仍應由主張該事實存在之一造當事人舉證證明之，始得謂已盡其證明責任，否則即應就該事實真偽不明之狀態承擔此一不利益。
3、原告雖主張於101年5月31日尚未恢復工作能力等節，固據提出桃園醫院診斷證明書2紙及桃園醫院函覆本院原告知病歷在卷可佐（見本院卷第8頁、第12頁、第66至90頁），前揭診斷證明書固載原告右手無名指遠端及近端指間關節僵硬，右手握力不佳，因右手為慣用手，暫時無法搬運重物，只能從事不需過度使用手部之工作，持續復健門診治療並休養等節；然依原告因系爭事故申請勞工保險局職業傷病給付資料顯示：「101年5月30日門診時骨折已癒合，評估101年5月31日之後可恢復工作，續請給付不合理」等節，有勞工保險局103年5月20日保職傷字第00000000000號函暨原告因系爭事故申請職業傷病給付全卷資料在卷可佐（見本院卷第94頁、第97頁），則原告是否未恢復工作能力，已非無疑。且依依不爭執事項第6點所示，原告於101年6月29日以證物六所示存證信函函復被告，而該存證信函載明：「6月1日已經上班了，但回去上班所作的事打雜、清潔的工作，並不是原來的包裝兼品管工作，請雇主恢復我原來的包裝兼品管工作」等節，有證物6所示存證信函在卷可查（見本院卷第14頁），依原告上開存證信函所示，明顯已恢復工作能力，否則焉有請求被告恢復原包裝兼品管工作職務內容之情，可徵被告所辯尚非無據，原告就此主張未恢復工作能力等節，尚未使本院獲致確實心證，其主張自難採信。
（二）原告於101年6月20日未至被告公司上班，是否已終止兩造間之勞動契約？
1、原告主張於6月20日向公司主管「孫苾蘭」表示因手傷加重未癒請長假治療，故6月20日原告未到班乃單純請假云云，然如前所述，原告主張未恢復工作能力等節，尚未使本院獲致確實心證，其主張自難採信。且依桃園醫院前揭函覆本院原告之前揭病歷，原告於101年6月20日、101年6月22日、101年6月27日確有就診紀錄，此有前揭病歷資料在卷可查（見本院卷第68頁背面至69頁背面），然此部分係可證明原告確有就醫之情形，就是否未恢復工作能力之事實上，尚無從推翻本院前揭心證，且原告主張向被告公司主管「孫苾蘭」請長假治療云云，如前所述，原告業已恢復工作能力，且依前揭病歷資料觀之，原告亦非每日就診，在此情形下，原告亦未舉證於101年6月19日及20日曾向「孫苾蘭」請假及有何請假之必要，則原告前揭主張，難認有據。
2、如兩造不爭執事項第5點、第6點所示，被告於101年6月27日以證物五所示台北信維郵局第3907號存證信函，發函警告原告無故未上班，原告隨於101年6月29日以證物六所示存證信函函復被告，並於內容中手傷、骨折還未長好，尚須休養即請公傷假云云，然如前所述，原告既已恢復原有工作能力，且原告未舉證曾向被告公司主管「孫苾蘭」請假及有何請假之必要，再依原告於101年6月20日後未至被告公司上班，直至被告於101年6月27日以證物五所示存證信函發函與原告後，原告始以證物六存證信函回復被告等節，期間過程中長達9日，亦未見原告有何繼續維持與被告間勞動契約行為之表示，而原告於證物六發函後，直至102年9月26日向桃園縣政府申請勞資爭議調解，期間亦無何維繫兩造間勞動契約之意思表示，原告顯有終止與被告間勞動契約之意，已足認定。原告主張未至被告公司上班，非終止兩造間勞動契約云云，顯屬無據。
（三）若原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，則原告請求101年6月20日至103年3月20日工資48萬480元，有無理由？如前所述，原告於101年5月31日已恢復工作能力，並終止兩造間之勞動契約，則原告自無從依勞基法第59條第1項第2款之規定請求被告給付工資48萬480元。
（四）若原告未於101年6月20日終止兩造間之勞動契約，則原告以起訴狀繕本送達為終止兩造間之勞動契約，請求給付資遣費5萬3387元，是否有理由？
1、原告主張依勞基法第14條第1項第6款、同條第4項、第17條之規定請求給付資遣費云云，惟按勞工依據勞動基準法第16、17條規定，請求資遣費，係以雇主終止契約為前提，倘由勞工終止契約或合意終止契約者，則不與焉；又於勞工片面單方表示離職或合意終止契約者，雇主並無遵守預告期間之義務；另勞工於無同法第14條第1項各款情形而單方片面表示終止契約，或合意終止契約但無支付資遣費協議之情形，勞工亦無請求資遣費之權利。
2、如前所述，原告於101年5月31日已恢復工作能力，並終止兩造間之勞動契約，原告自無從依勞基法第14條第1項第6款、同條第4項、第17條之規定請求給付資遣費。原告另主張以起訴狀繕本送達被告為終止之意思表示，然兩造間之勞動契約業已因原告行為而終止，原告自無從請求被告給付資遣費。且原告係主張被告於101年6月20日起未支付原告工資補償云云，倘屬為真，原告主張終止兩造間勞動契約，亦有違勞基法第14條第2項所定30日之除斥期間，其主張亦屬無據，併此敘明。
（五）原告請求被告給付8萬640元，是否有理由？
1、雇主應為適用勞工退休金條例之勞工，按月提繳退休金，儲存於勞工保險局設立之勞工退休金個人專戶。雇主每月負擔之勞工退休金提繳率，不得低於勞工每月工資6%，勞工退休金條例第6條第1項、第14條第1項定有明文。依同條例第31條第1項規定，雇主未依該條例之規定按月提繳或足額提繳勞工退休金，致勞工受有損害者，勞工得向雇主請求損害賠償。且勞工退休金條例第14條第1項之規定，係要求雇主須於勞雇雙方原議定發給之工資以外，另行為勞工提繳不低於每月工資6%的個人專戶退休金或年金保險，而非將前述提繳之數額「內含於勞雇雙方原本已議定之工資」，造成工資不完全給付勞工之情事。
2、原告主張自98年7月16日任職被告時起，並提出原告薪資明細（見本院卷第17至19頁），被告就此亦不爭執（見本院卷第120頁），自足憑信。
3、被告就此抗辯原告工資實際上內含雇主勞退提撥費用，否則原告從未異議云云，然沉默與默示意思表示不同，沈默係單純之不作為，並非間接意思表示，除法律或契約另有規定外，原則上不生法律效果；默示意思表示則係以言語文字以外之其他方法，間接使人推知其意思，原則上與明示之意思表示有同一之效力。須就表意人之舉動或其他情事，足以間接推知其同意之效果意思存在，方可謂為默示意思表示。被告雖以前詞抗辯，然如前所述，沉默非默示意思表示，被告亦未舉證原告同意就工資扣除6%雇主應提撥之勞工退休金，其所辯，難以採信。
4、再依勞工保險局103年6月16日保退三字第00000000000號函可知，被告係自99年4月1日起提繳原告勞工退休金，提繳率為6%等節，有上開函件暨明細表在卷可佐（見本院卷第103至104頁），依上開明細表可知：
（1）被告於99年4月1日起至99年12月31日止，每月間係自原告工資扣除1037元（計算式為：1萬7280*6%=1036.8元，小數點以下四捨五入，下同），99年間共扣除9333元（計算式為：1037元*9=9333元）。
（2）被告於100年1月1日至100年12月31日止，每月間係自原告工資扣除1073元（計算式為：1萬7880元*6%=1073元），100年間共扣除1萬2876元（計算式為：1073元*12=1萬2876元）。
（3）被告於101年1月1日起至101年6月30日止，每月間係自原告工資扣除1127元（計算式為：1萬8780元*6%=1127元），101年1至6月間共扣除6762元（計算式為：1127元*6=6762元）。
（4）則原告請求被告給付99年4月1日起至101年6月30日止，扣除被告工資作為雇主勞工退休金提繳費用共2萬8971元（計算式為9333元+1萬2876元+6762元=2萬8971元），為有理由。
5、原告另請求自98年7月16日起至99年4月1日前之部分，依前揭勞工保險局函件可知，被告於此期間未提撥勞工退休金，即未自原告工資中扣除6%作為雇主提繳勞工退休金之情，原告此部分請求即屬無據；原告另請求自101年7月1日起後至103年3月20日止之部分，然原告起訴時既已主張此部分未領得工資，則被告已無自原告工資扣除6%之可能，且如前所述，本院認兩造間勞動契約業於101年
6月20日終止，原告就此部分對被告已無工資請求權，此部分亦無原告前揭主張之情存在，原告此部分請求，即無理由。
（六）原告依勞動基準法第19條，請求被告發給非自願離職證明書與原告，是否有理由？如前所述，原告於101年5月31日已恢復工作能力，並終止兩造間之勞動契約，原告自無從依勞基法第19條規定請求被告開立非自願離職證明書，原告此部分請求難認有據。
五、給付無確定期限者，債務人於債權人得請求給付時，經其催告而未為給付，自受催告時起，負遲延責任；其經債權人起訴而送達訴狀，與催告有同一之效力；又遲延之債務，以支付金錢為標的者，債權人得請求依法定利率計算之遲延利息，但約定利率較高者，仍從其約定利率；應付利息之債務，其利率未經約定，亦無法律可據者，週年利率為5%，民法第
229條第2項、第233條第1項、第203條分別定有明文。查本件給付無確定期限，而起訴狀繕本係於103年3月21日送達被告等節，有本院送達證書在卷可查（見本院卷第25頁），則原告請求被告自起訴狀繕本送達翌日（即103年3月22日）至清償日止，按週年利率5%計算之利息，自屬有據。
六、綜上，原告依勞基法第22條第2項，請求被告給付2萬8971元，及自103年3月22日起至清償日止，按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此部分，即原告依勞基法第14條第1項第6款、第4項、第17條、第19條、第59條第
1項第2款請求資遣費、工資補償、開立非自願離職證明書與原告之部分，為無理由，應予駁回。
七、原告勝訴之部分，因所命被告給付之金額不超過50萬元，本院應依民事訴訟法第389條第1項第5款規定，依職權宣告假執行，原告雖聲請本院為假執行之宣告，惟此僅係促請本院依職權為之，依首揭說明，自應由本院依職權宣告假執行。另被告聲請願供擔保聲請免為假執行之宣告，並無不合，爰酌定相當擔保金額准許之。至原告敗訴之部分，其假執行之聲請已失所附麗，應併予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及未經援用之證據，經本院審酌後，核與判決結果不生影響，爰不另一一論述，併此敘明。
九、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第79條。中華民國103年9月12日
民事第二庭法官謝憲杰以上正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年9月12日
書記官吳仁心