臺灣新北地方法院103年度審簡字第674號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院103年審簡字第674號刑事判決

裁判日期：民國103年07月14日

裁判案由：藥事法

臺灣新北地方法院刑事簡易判決103年度審簡字第674號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃羅緯上列被告因藥事法案件，經檢察官提起公訴（103年度撤緩偵字第147號），因被告自白犯罪，經本院裁定改以簡易判決處刑，判決如下：
主文黃羅緯成年人與少年共同明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑參月。
緩刑貳年，並應於檢察官指定之期間內向公庫支付新臺幣貳萬元。扣案之偽 藥愷 他命1包（驗餘淨重0.0635公克）、含有偽藥愷他命成分之香菸壹支及包裝上開毒品之外包裝袋1個，均沒收。
事實
一、黃羅緯、劉○儒（違反毒品危害防制條例罪嫌，業經檢察官以102年度偵字第657號為緩起訴處分確定）均明知愷他命（Ketamine）係屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，且係經行政院衛生署（已改制為衛生福利部，下同）明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准擅自製造之偽藥，不得非法轉讓予他人，竟共同基於轉讓偽藥即第三級毒品愷他命之不確定故意，於民國101年12月16日19時40分許，因廟會陣頭遶境活動行經新北市○○區○○路2段某處，與少年湯○○（00年0月生，真實姓名年籍詳卷，依兒童及少年福利與權益保障法第69條第2項之規定，不得揭露，由本院少年法庭另行審結）各出資新臺幣（下同）100元，即以300元之代價，向某姓名年籍不詳之他團成年陣頭成員購買愷他命1小包，再於同日19時55分許，蹲坐在新北市○○區○○路○○○巷○弄口路邊，並將 上開愷 他命1袋置於地上，嗣其等見前來聊天之蔡○辰自行將上開愷他命粉末摻入香煙內（俗稱K煙），卻不阻止，以此方式無償提供愷他命予蔡○辰以點火後吸食煙霧之方式，施用愷他命1次，為警當場查獲，並扣得愷他命1包（驗餘淨重
0.0635公克）、K煙1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局三重分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上開事實，業據被告於偵查中自白甚詳，核與證人劉○儒於警詢及偵查中、證人湯○○、蔡○辰於警詢之證述情節相符，並有新北市政府警察局三重分局大有派出所扣押物品目錄表、新北市政府警察局三重分局查獲毒品案件被移送者姓名、代碼對照表各1份、詮昕科技股份有限公司102年1月28日濫用藥物尿液檢驗報告（劉○儒尿液檢體編號：C0000000、黃羅緯尿液檢體編號：C0000000、湯○○尿液檢體編號：
C0000000、蔡○辰尿液檢體編號：C0000000）4份、查獲現場及扣案物照片6張。另扣得疑似毒品之白色粉末1包，經送鑑定呈第三級毒品愷他命反應（驗餘淨重0.0635公克），有交通部民用航空局航空醫務中心102年2月5日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書在卷可稽，復有如事實欄所載物品扣案可資佐證。足見被告之上開自白核與事實相符，堪信為真實。本案事證明確，被告犯行均堪認定，應予依法論科。
二、論罪：
(一)行政院於91年1月23日以院台法字第0000000000號函將愷他命公告為毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，並於91年2月8日以台衛字第0000000000號公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。
而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓。且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因行政院衛生署管制藥品管理局迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該局98年6月25日管證字第0000000000號函為憑。
又毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪及藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，同有處罰轉讓愷他命之規定。故行為人明知為偽藥而轉讓予他人者，其轉讓行為同時該當於上開二罪，屬法條競合，應依重法優於輕法、後法優於前法等法理，擇一處斷。而93年4月21日修正後之藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定本刑（7年以下有期徒刑，得併科新台幣500萬元以下罰金），較毒品危害防制條例第
8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定本刑（3年以下有期徒刑，得併科新台幣30萬元以下罰金）為重，縱轉讓第三級毒品淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑至二分之一特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，擇一適用藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。查本件被告轉讓予蔡○辰之愷他命係供其添加在香菸內以抽菸方式施用，業經蔡○辰 陳明 在卷，可見 該愷 他命應非屬合法製造，復無從證明係自國外走私輸入（按如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），則被告持有轉讓之愷他命應屬國內違法製造之偽藥無誤，揆諸前揭意旨，被告就上開所為無償轉讓重量未逾1公克之愷他命予蔡○辰施用之行為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。被告與劉○儒、湯○○就上開轉讓愷他命予蔡○辰之犯行，彼此間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
(二)按少年，係指12歲以上未滿18歲之人，兒童及少年福利與權權益保障法第2條後段定有明文；另成年人與少年共同實施犯罪或故意對少年犯罪者，加重其刑至二分之一，同法第11
2條第1項前段亦有規定；再按所謂成年人，依民法第12條規定，係指年滿20歲之人而言（最高法院66年台非字第93號判例意旨參照）。查，被告黃羅緯係00年0月0日生，為本案犯行時（101年12月16日）係年滿20歲之成年人，而同案被告劉○儒係00年0月0日生、少年湯○○係00年0月生，有黃羅緯、劉○儒及少年湯○○個人戶籍資料在卷可佐，是湯○○行為時僅係17歲之少年，實堪認定；再參以湯○○於警詢供稱：我和劉○儒、黃羅緯是小時候就認識等語（見偵卷第10頁反面），顯見被告黃羅緯明知其係與未滿18歲之少年湯○○共同實行本案犯行無訛，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定，加重其刑。又本件被告雖於偵查中坦承有轉讓偽藥愷他命予蔡○辰之犯行，然藥事法並無如毒品危害防制條例第17條第2項於偵查、審理中自白得減輕其刑之規定，依法律不得割裂適用原則，被告此部分犯行，自無法援引毒品危害防制條例第17條第2項減刑，附此敘明。
三、科刑：審酌被告明知毒品對於人體有莫大之戕害，竟漠視毒品之危害性，而仍轉讓第三級毒品愷他命（偽藥）予蔡○辰施用，任意危害蔡○辰之身心健康，兼衡被告轉讓偽藥之數量輕微及犯後坦承犯行等一切情狀，爰分別量處如主文所示之刑。末查，被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參；考量被告業於偵查中坦承犯行，深具悔意，被告經此偵審教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告緩刑2年，以啟自新。惟為期被告此後能謹慎行為，避免再犯，並參酌被告資力，復考量所犯情節、所生危害等情，認不宜諭知無負擔之緩刑，對被告所宣告之緩刑，附加應於檢察官指定之期間內向公庫支付2萬元之負擔，較為妥適，爰依刑法第74條第2項第4款之規定併宣告之。另倘被告違反上開應行之負擔情節重大者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向本院聲請撤銷，併此敘明。
四、沒收：按毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上等不同品項毒品之行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品（純質淨重未逾20公克者），因其可罰性較低，故予除罪化，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。惟鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；同條例第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲之施用或持有第三、四級毒品純質淨重未達20公克以上者而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、轉讓第三、四級毒品或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，自不得為第三、四級毒品之沒收依據。是毒品危害防制條例對於查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品，或持有第三、四級毒品純質淨重20公克以上者之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，而依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。本件扣案之第三級毒品愷他命1包（驗餘淨重
0.0635公克），係屬違禁物，已如上述，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收之；另扣案之含有偽藥愷他命成分之香菸1支，雖未送驗其內含成分，惟新北市政府警察局三重分局扣押物品目錄表既已載明其品名，並經共同正犯劉○儒簽名確認在卷，有該扣押物品目錄表1紙附卷可考（見偵卷第16頁），足認上開香菸1支確含有偽藥愷他命成分無疑，係屬違禁物，不問屬於犯人與否，亦應依刑法第38條第
1項第1款規定宣告沒收之；又用以盛裝該等毒品之外包裝袋1個，係被告所有便於攜帶上開毒品及防潮使用之物，業據被告供承在卷，爰依刑法第38條第1項第2款規定併予宣告沒收之。
五、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，兒童及少年福利與權益保障法第
112條第1項前段，刑法第11條前段、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款、第2款，逕以簡易判決處刑如主文。
中華民國103年7月14日
刑事第二十四庭法官蘇揚旭上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀，上訴於本院第二審合議庭(應附繕本)。
書記官黃頌棻中華民國103年7月14日附錄本案論罪科刑法條全文：
藥事法第83條第1項：
明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣
5百萬元以下罰金。