裁判字號：臺灣高等法院98年上訴字第3221號刑事判決
裁判日期：民國98年12月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決98年度上訴字第3221號上訴人臺灣板橋地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人蕭介生律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院98年度訴字第615號，中華民國98年6月19日第一審判決（起訴案號：臺灣板橋地方法院檢察署97年度偵字第32436、33374號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於有罪部分撤銷。
甲○○販賣第一級毒品，處有期徒刑拾伍年拾月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年陸月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；又販賣第一級毒品，處有期徒刑拾陸年貳月，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣伍佰元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之；應執行有期徒刑拾捌年，販賣第一級毒品所得財物現金新臺幣參仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，未扣案之索尼易力信廠牌行動電話壹支沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其他上訴駁回。
事實
一、甲○○明知海洛因為毒品危害防制條例所列管之第一級毒品，不得販賣、持有，竟意圖營利，以其所有之索尼易力信廠牌行動電話1支，置入自不知情之 李婉瑜 處借得之0000000000號門號SIM卡作為聯絡工具，分別於下列時、地為下列販賣海洛因之行為：
1、於民國97年9月4日晚間7時12分許，經 林朝男 以公共電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○巷○○號1樓附近，以新臺幣（下同）500元價格販賣海洛因1包（重量不詳）予林朝男。
2、於97年9月5日晚間11時46分許，經林朝男以公共電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號聖堡羅牛排館附近，以500元價格販賣海洛因1包（重量不詳）予林朝男。
3、於97年9月13日9時50分許，經 葉誌崇 以0000000000號行動電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號聖堡羅牛排館附近，以1000元之價格販賣海洛因1包（重量不詳）予葉誌崇。
4、於97年9月20日7時33分許，經葉誌崇以0000000000號行動電話撥入0000000000號行動電話聯繫後，在臺北縣○○鎮○○路○段○○○號聖堡羅牛排館附近，以500元之價格販賣海洛因1包（重量不詳）予葉誌崇。
5、於97年9月28日晚間11時22分許，經 李靜怡 以0000000000號行動電話撥入0000000000號行動電話聯繫，約定以500元之代價，販賣海洛因1包（重量不詳）予李靜怡後，派遣不知情之年籍姓名不詳成年男子將海洛因送往臺北縣○○鎮○○路李靜怡住處樓下，並收取500元。
二、案經臺北縣政府警察局土城分局報告臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分：
一、證據能力部分：
（一）證人林朝男、葉誌崇、李靜怡於警詢時所為之證述：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文， 上開 證言復未經檢察官舉證有符合傳聞法則例外之情形，是被告暨辯護人指稱證人林朝男、葉誌崇、李靜怡在警詢時之證言屬傳聞證據，無證據能力，當可採信，應認此部分證言無證據能力。
（二）證人林朝男、葉誌崇、李靜怡於偵查中所為之證述：被告暨辯護人固指稱：證人林朝男、葉誌崇、李靜怡於偵訊時之陳述屬於傳聞證據，無證據能力。惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。查證人林朝男、葉誌崇、李靜怡於臺灣板橋地方法院檢察署，經檢察官告知具結義務及偽證罪之處罰，並依法具結而為陳述，此有卷附上開偵訊筆錄及證人等結文在卷可參（見97年度他字第5728號卷第66頁、第106頁、第108頁97年度偵字卷第32436號卷第126頁、第130頁、第13
1頁、第135頁），參諸實務運作時，檢察官於偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，揆諸上揭法條規定，證人林朝男、葉誌崇、李靜怡於偵查中之證述自有證據能力。
（三）監聽譯文部分：辯護人於原審雖辯稱：員警製作之0000000000號行動電話通訊監察譯文屬傳聞證據，無證據能力乙節。經查，監聽譯文，因僅係將監聽錄音結果轉譯成文字，如文字與錄音帶內容相符，自應與通訊監聽錄音同視，辯護人所指之上開行動電話之通訊監察譯文，係依法定程序取得法院核發之通訊監察書，嗣取得通訊監察錄音，再由監察人員轉譯而來，該譯文並經原審進行勘驗，確認監聽譯文與錄音對話內容相符，部分經整理之對話內容，並由原審法院依錄音內容製作譯文，有原審98年5月8日勘驗筆錄在卷可按（見原審卷第85頁至第87頁），被告於98年4月17日原審準備程序中亦自承該監聽譯文內容確為其所陳述，是上開監聽譯文自得引為證據。又原審行上開勘驗之程序，雖無檢察官及被告暨其辯護人到場，於法有違，惟因檢察官及被告暨辯護人於原審勘驗前之準備程序中已表示勘驗時不到場，嗣後亦未爭執該譯文之內容，本院權衡本件被告訴訟權益之保障及公共利益之維護，認上開勘驗筆錄仍得採為本件判決之依據。
二、有關販賣第一級毒品海洛因部分：
（一）上揭犯罪事實一、1部分：訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人林朝男通話，且於當天確有與證人林朝男見面並交付海洛因之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：97年9月4日晚間7時12分許之通訊監察譯文係林朝男找伊一起合資購買海洛因，彼等一起去拿，拿回來後一起吸食等語。惟查：依林朝男使用之000000000號公共電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月4日晚間7時12分8秒許監聽譯文所示：林朝男稱：「我 阿男 跟昨天一樣」，被告稱：「你在我家外面天橋大勇路那邊」，同日晚間7時25分33秒許之監聽譯文所示：林朝男稱：「我阿男到了」，被告稱：「好。」等情（97年度他字第5728號卷第34頁），與證人林朝男於偵查中證稱：97年9月4日係向被告購買毒品海洛因，被告叫伊在被告家外面天橋大勇路那邊等海洛因，伊即與被告在那邊交易，伊給了被告500元後，被告先行離開，過半小時被告回到上開地點拿海洛因給伊等情（同前偵查卷第69頁）互核相符，依上揭通訊監察譯文所示，通話內容中並未顯示有何有關雙方「合資」之出資方法、數額及購買數量等約定內容，被告僅依證人林朝男稱「我阿男跟昨天一樣」，即可知事涉海洛因需求及所需數量，顯見證人林朝男與被告間，就海洛因交易具有相當默契，並非偶然聯繫而合資後前往購買。至證人林朝男固於原審審理時，已先證稱其警詢、偵查中證詞均屬實在，經辯護人詢以：「你有無跟阿弟（按即被告）共同購買毒品？」之後，即改稱：伊是和被告合資購買毒品，被告拿回來毒品後再從袋子裡分裝出來，倒進另一個袋子裡後再交給伊等情（參原審卷第94頁正面、第96頁反面、第98頁正、反面），顯示係經誘導而改變證詞，嗣經原審質以：在公共場所公然分裝毒品，豈非增加遭查獲之風險後等語，旋改稱當天被告回到大勇路天橋後，就直接交給伊一包已經分裝好的海洛因等情（參原審卷第98頁正、反面），就其所稱合資購買毒品之重要情節前後證詞反覆矛盾，顯係迴護被告之詞，已難盡信。證人林朝男於偵訊時所為陳述，既與通訊監察譯文並無扞格而較為可信，應得依其上開證述，認定被告此部分犯行。
（二）上揭犯罪事實一、2部分：訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人林朝男通話，且於當天確有與證人林朝男於臺北縣○○鎮○○路聖堡羅牛排館見面之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，仍辯稱：伊僅與林朝男一起吸食毒品，錢亦未經過伊手，係一起拿給藥頭等語。惟查：依林朝男使用之000000000號公共電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月5日晚間11時46分16秒許監聽譯文所示：林朝男稱：「阿男，現在要去哪？」，被告稱：「聖堡羅」等情（見97年度他字第5728號卷第36頁），與證人林朝男於偵訊時證稱：97年9月5日向被告購買毒品，在介壽路旁圓環聖堡羅牛排館，當天也是以500元交易成功等情（同前卷第69頁）互核相符。證人林朝男於原審審理時翻異前詞證述情節之憑信性有疑，業如前述，就此部分購買過程，先稱：伊係和被告合資購買毒品，伊與被告約在聖堡羅牛排館外面的路邊碰面，伊將錢給被告後，在原地等被告，待被告拿回毒品後，旋即在隔壁的騎樓下分裝毒品等情（參原審卷第97頁反面、第98頁正面），經原審上開質疑如此可能遭查獲風險後，又改稱：是在大樓騎樓下，繼改稱該騎樓有鐵門，伊和被告是在公寓的樓梯裡面，需要刷卡才能進去，因被告住在那邊等情（參原審卷第98頁正面），嗣再改稱不知被告為何叫伊在那邊分裝等語（參原審卷第
98頁正面），不僅說詞反覆矛盾，且屢於詰問過程中增添、修正合資購買毒品之情節、地點、方法，其證詞顯係迴護被告，不足採信。證人林朝男於偵查中之證詞既與通訊監察譯文互核相符，應依其偵查中證述之情節，認定被告此部分犯行。
（三）上揭犯罪事實一、3部分，訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人葉誌崇通話，且於當天確有與證人葉誌崇見面並交付海洛因之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：當時伊係和葉誌崇合資購買毒品，兩人各出1000元後，再由葉誌崇過來向伊拿走他那一部分，伊係與葉誌崇一起吸食等語。惟查：依葉誌崇使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月13日上午9時50分許監聽錄音譯文所示：葉誌崇稱：「喂，你拿來樓下給我。」被告稱：「多少？」，葉誌崇稱：「1千」，被告稱：「好」，有原審98年5月8日勘驗筆錄在卷可憑（參原審卷第86頁），與證人葉誌崇於原審審理時證稱：監聽錄音之內容是實在的，伊確實有向被告成功購買到2次海洛因，一次是1000元，一次是500元，被監聽錄音的就是成交的那兩次，1,000就是大包的，500就是小包的，都是海洛因，伊和被告向來的通話都很簡短，都只有講「1千」、「5百」、「我到了」等，不會多講等情（參原審卷第12
9頁正、反面、第130頁正面、第131頁正面）互核相符。衡情果如被告所辯，當時係被告與葉誌崇兩人已先各出1000元，由被告購得海洛因後，再由葉誌崇前來向被告取走分得部分，被告並無再次詢問「多少？」之必要，被告上揭所辯情節顯已悖乎經驗法則，而難採認，反之，依上揭譯文所示，被告係臨時詢問葉誌崇需求之金額、數量，且即已備妥海洛因而能交貨，顯示證人葉誌崇並非與被告合資購買海洛因，應如證人葉誌崇所證，係直接向被告購買無疑。至辯護人於原審又指稱：依照證人的警詢筆錄，有3次毒品交易，兩次1,000元，一次500元，在偵查及審判時又改稱2次，一次1,000元，一次500元，質疑該證人之供述矛盾乙節，惟查證人葉誌崇業已證稱：偵查中所稱另有一次購買1000元海洛因並未成交，並非指本案經監聽錄音部分等情（參原審卷第129頁反面、第130頁正面），與證人葉誌崇於偵查中證稱：警詢時所稱3次海洛因交易，其中只有拿到2次，另外一次沒有拿到等情（97年度他字第5728號卷第110頁）互核以觀，並無矛盾；至辯護人於原審又指稱證人葉誌崇有長期服用毒品的習慣，也自稱有些事情已經忘記了，故認為證人的神智及記憶都有問題乙節，然證人葉誌崇已明確證述依通訊監察錄音而回憶之情節，與被告所稱於上開時間與證人葉誌崇通話、見面並交付海洛因之情節、原審勘驗結果俱無扞格，自無從據此全盤推翻證人葉誌崇之證詞，從而被告此部分犯行亦可認定。
（四）上開犯罪事實一、4部分，訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人葉誌崇通話，且於當天確有與證人葉誌崇見面之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，惟查：依葉誌崇使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話97年
9月20日上午7時33分23秒許監聽譯文所示：葉誌崇稱：「拿500出來給我」，被告稱：「好，」（參97年度他字第5728號卷第42頁），與證人葉誌崇於偵訊及原審審理時證稱：97年9月20日當天係向被告購買500元海洛因，在三峽介壽路聖堡羅牛排館門口，有交易成功等情（參同上他字卷第111頁、原審卷第128頁反面、第129頁正、反面）互核相符。被告雖否認該次之販賣犯行，惟由上開通話內容，暨被告辯稱和葉誌崇平常不是一人各出500元，就是一人各出1,000元去買海洛因之情節以觀，難以想像證人葉誌崇僅係為索取500元現金而遠道與被告約見，更難信被告不問情由，未約定還款方式，即願出外交付500元現金，反之，被告聽聞葉誌崇稱「拿500出來給我」之簡短語句後，旋即允諾答應，並未詢問前因後果，與證人葉誌崇證稱與被告兩人間就海洛因交易有相當默契，而以簡短話語聯繫即可交易乙節相符，從而被告所辯，無從推翻證人葉誌崇證詞，至辯護人於原審對證人葉誌崇證詞之上開質疑，亦不足撼動其可信度，業如前述，被告此部分犯行，仍可認定。
（五）上開犯罪事實一、5部分，訊據被告固不否認有於上開時間使用0000000000號行動電話與證人李靜怡通話之事實，惟矢口否認有上開販賣第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：伊係與李靜怡合資購買毒品等語。惟查，依證人李靜怡使用之0000000000號行動電話與被告使用之0000000000號行動電話97年9月28日晚間11時22分56秒許之監聽譯文所示，李靜怡稱：「你有沒有東西，拿五百塊。」，被告稱：「你來拿啊」，李靜怡稱：「我在家裡」，被告稱：「我現在拿過去嗎？」，李靜怡稱：「東西好不好？」，被告稱：「好啊」，李靜怡稱：「你說了不好不給錢喔」，被告稱：「什麼叫做東西不好不給錢？那你乾脆直接說不給錢就好了嘛。」，李靜怡稱：「不會啊，我會給錢」。同日晚間11時24分0秒許之監聽譯文所示：李靜怡稱：「帶五百塊過來找」，被告稱：「我身上也沒有，你先去換不然你處理一張」，李靜怡稱：「我不方便我先生會問我要去哪」，被告稱：「不然處理一張，東西一定可以」，李靜怡稱：「我要留明天的錢」，被告稱：「我也沒有錢可以找」，李靜怡稱：「不然你來去買東西」，被告稱：「我看我朋友要不要」，同日晚間11時31分32秒許之監聽譯文所示：李靜怡稱：「你朋友有要過來嗎？」，被告稱：「有」，同日晚間11時38分44秒許之監聽譯文所示：被告稱：「他等一下就到大約三至五分鐘你就可以出來門口」，李靜怡稱：「好」（參原審卷第87頁），與證人李靜怡於原審審理時稱：伊使用0000000000號電話向被告買毒品，買500元海洛因，通話內容即為該次交易，被告請一個人送到伊住處給伊，那個人就跟伊說是被告派他來的，該次交易有成功等情（參原審卷第100頁正、反面、第101頁正、反面）互核相符，證人李靜怡雖於偵訊時僅略稱：被告將毒品拿到伊住處給伊等語，然觀諸證人李靜怡於原審審理時尚明確證稱：當天交付毒品給伊的為一年約20歲左右的男生，穿著雨衣，該名男子有在那裡尋找一下，看到伊後再觀察一下，伊等了一下後，該名男子才說他是被告派來的等情（參原審卷第101頁反面），與上揭譯文所示李靜怡詢問被告有關被告「朋友」是否送到海洛因，被告亦答稱隨即就到，暨同日晚間11時58分55秒起至翌日23時12分33秒間，李靜怡向被告抱怨「你朋友去找個錢也真慢」，被告稱「他不會跟你跑」等李靜怡要求被告應找回
500元等對話，顯示證人李靜怡於審判程序中再次當庭指認被告即為監聽譯文中的「 小海 」，但非送毒品給伊之人等情，應屬可信，從而證人李靜怡於原審審理時之證述就前來交付毒品之人及交付的情節均能詳細陳述，與前開監聽譯文互核亦屬相符，顯示其記憶之情節並無嚴重疑義，偵查中與原審審理時證述之情節顯然僅係繁、簡之別，並無矛盾。又辯護人指稱證人李靜怡精神狀態有問題、記憶不清、證詞反覆，患有「間歇性失憶症」，可信度甚低等語，並無可採。證人李靜怡就被告販賣海洛因之事實業已證述明確，被告雖辯稱兩人係合資購買海洛因等語，然由上開通話內容可知被告與證人李靜怡並未提及合資購買毒品之相關事宜，被告於李靜怡詢問毒品品質時，尚回稱：「什麼叫做東西不好不給錢？」，嗣後又以無法找錢為由，勸誘李靜怡若沒法換零鈔，就加量直接購買「一張」，並保證其品質「一定可以」，在在顯示被告係立於出賣人之立場，勸誘買方多加購買，並保證品質，約定交易後亦立即派遣他人送貨到府，顯與合資另向他人購買之型態有極大差異，從而被告上開所辯，無從推翻證人李靜怡前揭證詞，其此部分犯行仍堪認定。至上開依被告指示遞送海洛因至證人李靜怡住處之人，依證人李靜怡證稱：該人是男生，穿著雨衣，年約二十歲左右的男子，伊不知道該名男子是否知道他拿的是海洛因，當時該人交給伊的海洛因，是塑膠袋包裝，外面再包上衛生紙，黏成一個好像小東西，然後向伊收500元等情節，尚無從認定該年籍姓名不詳成年男子已認知被告販賣海洛因犯行及遞送海洛因之事實，無從認定為被告此部分犯行之共犯，附此敘明。
（六）按販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且上述毒品可任意分裝或增減其分量，而每次買賣之價量，亦隨時依雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素機動調整，因之販賣之利得，除經被告坦承犯行，或帳冊價量均記載明確外，委難查得實情，是縱未確切查得販賣賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利之情形外，尚難執此認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得派遣其不知情之友人逞僥倖，而失情理之平；且海洛因毒品之價格不低，取得不易，凡為販賣之不法行為者，苟無利可圖，應無甘冒持有毒品遭查獲之極大風險，無端親送至交易處所，或於自己住處為交易毒品之處所，平白無端義務為該買賣之工作，況依前揭通訊監察譯文，被告與證人李靜怡之對話稱：「東西好不好？」、「好啊」、「不然處理一張，東西一定可以」乙節，表示對於交易對象之價格、毒品之品質均能有所調整，已顯示其出售價格隨毒品純度、成分而改變，難以其概括所稱之一般販入價格而認定其賺取之價差，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。是被告販賣海洛因予犯罪事實欄所示之人，有從中賺取差價牟利之營利意圖，已屬灼然。
（七）綜上所述，被告辯解無從建立合理懷疑而推翻前揭積極證據，自難採信。從而被告上開販賣第一級毒品犯行，事證明確，犯行已堪認定，自應依法論科。至被告暨辯護人於原審雖另聲請傳訊負責監聽之員警，並稱待證事實為證明證人葉誌崇等所言之部分通聯紀錄未出現在通聯紀錄上，而這些交易是否有成交，應由負責監聽之員警作證，及為何負責監聽之員警不當場查緝被告的交易行為，每次都是被告離開後，證人就被逮捕，而證人身上又沒有被查獲毒品等節。惟辯護人所指葉誌崇通聯紀錄部分，無非係欲攻擊證人葉誌崇證詞可信度，然此節業已經由交互詰問方式檢驗；至是否於監聽同時，當場趕往查緝，涉及員警辦案技術及考量；交易是否成交，亦難想像均能於監聽過程中明確得知；再依上揭認定結果，被告與證人林朝男之交易方式，係先收取金錢，嗣後經相當時間，始交付海洛因，非必然係收取金錢時同時交付毒品，無非係規避遭當場查獲金錢、毒品交易之犯罪手法，更難以證人林朝男於經警逮捕時未查獲持有毒品，即認為被告從未販售海洛因予林朝男，從而被告暨辯護人此部分聲請核無必要，附此敘明。又證人林朝男、葉誌崇、李靜怡既已於偵查中證稱其等向被告購買海洛因之次數、價額，雖未明白指證購買之重量，本院參諸彼等向被告購買海洛因之數量本已不多，所購買之目的本在自行施用，而未能經警查扣，乃屬常情，被告於本院供稱本件並未查扣海洛因，自無證據足供佐證等語，尚非可採，本院仍得據以認定被告確有為事實欄所示之販賣海洛因行為。
三、被告行為後，毒品危害防制條例第4條第1項販賣第一級毒品之規定，業於98年5月20日修正公布，業已於00年00月00日生效，該條項修正後增加罰金之刑度，比較修正前後之處罰規定，以修正前之規定有利於被告，依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用修正前之規定予以論罪科刑。至於從刑部分，自應依主刑所適用之法律。核被告上開所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪。其於販賣前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所犯上開5罪間，犯意個別、行為互殊，應予分論併罰。被告犯罪事實欄一、5部分，係派遣不知情之年籍姓名不詳成年男子送交海洛因，業經論述如前，為間接正犯。又被告單次販賣海洛因之數量尚不多，犯罪所得財物總共僅三千元，與大量出售海洛因，以賺取巨額價差者，應屬有別，其因而觸犯法定刑為死刑或無期徒刑之重典，有法重情輕堪予憫恕之情形，如處以最輕本刑之無期徒刑，仍嫌過重，爰依刑法第59條之規定酌減其刑。
四、原審就被告上開有罪部分，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）原審未及審酌毒品危害防制條例之上開法律規定已經變更，亦未於判決理由中予以比較新舊法之適用，尚有未合；（二）原審判決事實欄認定被告有5次販賣第一級毒品海洛因之犯行，並認應予以數罪併罰，惟於判決主文竟諭知被告6個罪名之處罰，其判決主文與理由顯有矛盾之情形。被告上訴意旨否認犯罪，並辯稱證人林朝男供述反覆、證人葉誌崇係避罪證陷、證人李靜怡經檢警脅誘均不可信，本件既未於上開證人身上搜獲海洛因，即為無證物為佐證，被告所為至多屬轉讓等語，指摘原審判決不當，要係就原審依職權裁量之事項反覆爭執，而不足採，惟原審判決既有上開可議之處，當屬無可維持，自應由本院將原判決關於被告有罪部分予以撤銷改判。爰審酌被告曾因施用毒品經送觀察、勒戒、強制戒治，明知毒品對人體身心健康危害之烈，竟進而為販賣毒品犯行，嚴重戕害他人身心，擴大毒品危害範圍，犯後未行使緘默權，反飾詞試圖誤導法院認定，本院因此認為，被告固無據實陳述之義務，然其缺乏為自己行為負責之態度，自應施以相當之刑罰，以求收矯治及社會防衛之效，兼衡其智識程度、犯罪動機、目的、犯罪次數、手段等一切情狀，各量處如主文第2項所示之刑，並定其應執行刑，以示警懲。末按修正前之毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯同條例第四條至第九條、第十二條、第十三條或第十四條第一項第二項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係採義務沒收主義，且販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限（最高法院93年臺上字第2670號判決意旨參照）。本件被告販賣毒品所用之物或所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，均應依法沒收。本件被告販賣第一級毒品之所得現金共計3千元，為被告販賣上揭毒品所得之財物，應各依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告之財產抵償之。又前揭索尼易力信廠牌行動電話1支，為被告所有之物，業據其於原審審理時供明在卷，且上開物品係供被告犯本案各該販賣毒品罪所用之物，亦已認定如前，雖未扣案，然依被告於原審審理時自陳係放在其新竹縣寶山鄉家中等語（98年5月
26日審判筆錄），並未滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額，或以其財產抵償之（最高法院98年度台上字第2808號判決參照）。至被告所使用之0000000000門號SIM卡，並未扣案，係不知情之友人李婉瑜提供其使用，非屬被告所有，爰不予宣告沒收，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告另意圖營利，於下列所示時間、地點，販賣海洛因予下列所示之人：
1、於97年9月上旬、中旬某日，在臺北縣○○鎮○○路與長泰街口某處，各以1000元之代價，出售不詳重量之海洛因予 夏陳良 2次。
2、於97年9月14日上午及下午某時，在臺北縣○○鎮○○路與長泰街口，以500元之代價，出售不詳重量之海洛因予 周夢萍 2次。
因認被告此部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第154條第2項、第161條第1項分別定有明文。所謂證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（參照最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號判例），又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（參照最高法院40年臺上字第86號判例），且為刑事訴訟法上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年臺上字第4986號判例參照）。
三、公訴意旨認被告另有上開販賣第一級毒品海洛因之罪嫌，要係非以證人夏陳良、周夢萍於警詢、偵查及原審審理時之證詞及臺灣科技檢驗股份有限公司濫用藥物檢驗報告3紙，為其主要證據。惟訊據被告堅決否認有此部分販賣安非他命之犯行。經查：
（一）上揭貳、一、1部分，公訴意旨係以證人夏陳良於警詢、偵訊時證稱：伊於97年9月上旬及中旬，以公共電話打被告電話聯絡，每次都向被告買1000元之海洛因，地點都在臺北縣三峽鎮圓環附近的一家便利商店等語及為證（見97年度他字第5728號卷第17至第18頁、第93至第94頁）。惟證人夏陳良於原審98年5月12日審判時則證稱：伊於97年
9月25日之前被警方查獲前並無向被告購買過毒品，伊僅和被告一起施用海洛因等語，與前揭警詢、偵查中所言顯然矛盾，其所為證言之真實性已有瑕疵，公訴人復未提出相關監聽譯文或其他積極證據佐證被告確曾於上揭時、地販賣海洛因予證人夏陳良，參諸販賣第一級毒品之罪責重大，毒品危害防制條例又有供出毒品來源因而破獲者可以減輕其刑之規定（第17條），法院對於此種重大犯罪之證據取捨亦應更為嚴謹，自難僅以證人即施用毒品之夏陳良於警詢、偵訊中之證詞，遽認被告有此次犯行，被告否認販賣毒品予夏陳良，尚非絕無可信。
（二）上揭貳、一、2部分，公訴意旨固提出證人周夢萍於警詢、偵訊時之證述：伊於97年9月14日上午及下午，以公共電話打被告電話聯絡，各向被告買500元之海洛因等語為證（見97年度他字第5278號卷第27至第28頁及第95頁），惟證人周夢萍於原審訊問時，先證稱：伊於97年9月14日有跟被告聯絡，當時伊與男友在一起，伊原本要跟被告買毒品，好像是1千元，有把錢拿給被告，但被告沒有拿毒品給伊等語，又證稱：97年9月14日是還被告錢，之前有跟被告拿1千元毒品海洛因，先用欠的，伊於當天沒有看到被告身上有毒品等語，嗣再證稱：伊於97年9月14日上午及下午，各以500元向被告購買海洛因，當日只有伊一人過去，伊與被告聯絡，是打行動電話等語，又證稱：伊與被告聯絡都是打公共電話等語（以上先後之證詞，參照原審卷第106頁正面至第107頁反面），顯見證人周夢萍之證述就購買毒品之相關細節均反覆矛盾，證言之憑信性即有可疑，且公訴人復未提出相關監聽譯文或其他積極證據佐證被告確曾於上揭時、地販賣海洛因予證人周夢萍，參酌前揭同一理由，尚難僅以單一證人周夢萍於所為前後矛盾不利於被告之證詞，遽認被告有此次犯行。
四、原審以公訴人就被告上開被訴販賣第一級毒品等犯行之舉證，尚屬未足，公訴人所憑之證據，對被告被訴之犯行，尚無法達於一般人均可得確信其為真實之程度，而無合理之懷疑存在，以此部分不能證明被告犯罪，諭知被告無罪，核無不合。檢察官上訴意旨證人夏陳良於警詢、偵查中均指證向被告購買毒品海洛因，且警詢、偵查筆錄訊問之問題並非全然相同，且其偵查中之筆錄顯無依警詢筆錄照唸之情形，而證人周夢萍於原審之證述除日期誤記外，所述情節與警詢及偵查中之筆錄相符，原審不採上開證人之證詞，判決理由不備，亦嫌速斷等語，指摘原審判決無罪不當。惟查，檢察官上訴所指，要係就原審法院依職權裁量之事項重為爭執，並未提出新事證作為被告另有上開販賣毒品之佐證，尚難使本院對於被告此部分產生有罪之確信，所為上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第
364條、第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第1項、第19條第1項，刑法第11條前段、第51條第5款、第59條，判決如主文。
本案經檢察官孫冀薇到庭執行職務。
中華民國98年12月10日
刑事第十九庭審判長法官鄧振球
法官潘翠雪法官彭政章以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳嘉文中華民國98年12月14日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處
3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。