裁判字號：臺灣臺中地方法院102年聲字第4257號刑事裁定
裁判日期：民國102年11月28日
裁判案由：聲請定應執行之刑
臺灣臺中地方法院刑事裁定102年度聲字第4257號聲請人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官受刑人陳弘茂上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（102年度執聲字第3209號），本院裁定如下：
主文陳弘茂犯如附表所示之各罪，所各處如附表所示之刑，應執行有期徒刑柒年拾月。
理由
一、聲請意旨略以：受刑人陳弘茂因犯如附表所示之罪，經判決確定如附表，因受刑人請求，爰依刑事訴訟法第477條第1項及刑法第53條、第51條第5款規定，聲請定其應執行之刑等語。
二、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項亦有明文。查本件受刑人於犯如附表所示之各罪後，刑法第50條條文經總統於民國102年1月23日修正公布，並自同年月25日施行；修正前刑法第50條規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪。前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第51條規定定之。」，而刑法第50條僅係規定數罪併罰之適用範圍，並未變更同法第51條之內容，法院比較新舊法時，無庸與其他與行為人罪刑有關之規定綜合比較而應單獨比較。又本次修正目的係基於保障人民自由權之考量，經宣告得易科罰金之刑，原則上不因複數犯罪併合處罰，而失其得易科罰金之利益，較諸修正前刑法第50條剝奪行為人原得易刑處分利益之規定，自較利於行為人；況行為人於裁判時雖未能因定執行刑而取得限制加重刑罰之利益，惟仍得於判決確定後請求檢察官聲請定應執行刑，整體觀察應屬有利於行為人之修正，是經新舊法比較結果，裁判時現行刑法第50條較為有利，從而依刑法第2條第1項但書之規定，本件自應適用現行刑法第50條之規定。
三、復按二裁判以上所宣告之數罪，均在裁判確定前所犯者，應依刑法第51條之規定，定其應執行之刑，刑法第53條定有明文；另數罪併罰，應依分別宣告其罪之刑為基礎，定其應執行刑，此觀同法第51條規定自明，故一裁判宣告數罪之刑，雖曾經定其執行刑，但如再與其他裁判宣告之刑定其執行刑時，前定之執行刑當然失效，仍應以其各罪宣告之刑為基礎，定其執行刑，不得以前之執行刑為基礎，以與後裁判宣告之刑，定其執行刑（最高法院59年度臺抗字第367號判例意旨參照）。再按法律上屬於自由裁量事項，尚非概無法律性之拘束，在法律上有其外部界限及內部界限。前者法律之具體規定，使法院得以具體選擇為適當裁判，此為自由裁量之外部界限。後者法院為自由裁量時，應考量法律之目的，法律秩序之理念所在，此為自由裁量之內部界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。再數罪併罰而有二裁判以上，應定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量事項，然對於法律之內、外部界限，仍均應受其拘束，此有最高法院91年度台非字第32號判決足資供參。
四、另按上訴期間為10日，自送達判決後起算；原審法院認為上訴不合法律上之程式或法律上不應准許或其上訴權已經喪失者，應以裁定駁回之；第二審法院認為上訴有第362條前段之情形者，應以判決駁回之，且得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第349條前段、第362條前段、第367條前段、第37
2條分別定有明文。又上訴，乃對未確定之判決請求上級法院予以救濟之方法，為免上訴被濫用為延後判決確定之手段，刑事訴訟法第349條、第350條分別定有上訴期間、上訴程式等明文，併促使當事人或其他上訴權人得考慮於該期間內合法提起上訴，使法律狀態得於一定期間之經過而確定。而當事人不服第一審判決提起上訴，其上訴書狀未敘述理由，或有不合法、上訴權已喪失等情形，第二審法院應就程序是否合法先予以審查，如認上訴不合法，即毋庸就實體部分踐行傳喚、調查、辯論，應以上訴人未經合法上訴為由而判決駁回其上訴，於此上訴駁回之判決確定後，第一審之判決，應回溯自上訴期間屆滿時確定（最高法院100年度台抗字第672號裁定意旨參照）。且送達文書，除刑事訴訟法有特別規定外，準用民事訴訟法之規定；又期間之計算，依民法之規定，刑事訴訟法第62條、第65條分別定有明文。再按送達於住居所、事務所或營業所不獲會晤應受送達人者，得將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人，民事訴訟法第
137條第1項亦有明文。故法院文書送達於住居所、事務所或營業所，而不獲會晤應受送達人時，將文書付與有辨別事理能力之同居人或受僱人者，與付與應受送達人有同一之效力（最高法院83年度台抗字第11號民事判決意旨參照）。經查：
㈠受刑人所犯如附表編號2所示之罪，經臺灣高等法院臺中分
院於101年4月19日，以100年度上訴字第2579號判決如附表編號2所示之刑，並於同年月25日送達受刑人之同居人，發生送達效力，經受刑人提起上訴，因上訴不合法律上程式，經最高法院以102年度台上字第3587號判決上訴駁回等情，業經本院調取該案全部卷宗核閱無訛。則受刑人上訴既因不合法而經上訴駁回確定，原判決之確定日期，即應回溯自第二審上訴期間屆滿時。再以原判決於102年4月25日送達受刑人之同居人時，已生送達之效力，加計受刑人之上訴期間10日及在途期間3日，期間末日應為102年5月8日，而該日又無星期六、日或假日可資順延之情事，是原判決確定日期應以受刑人上訴屆滿日之102年5月8日為之。
㈡則聲請書附表編號2誤以最高法院102年度台上字第3587號
為確定判決，102年9月4日為確定日期，容有誤會，應予更正。
五、經查，本件受刑人所犯如附表所示之罪，業經法院判處如附表所示之刑，並於如附表所示之日期確定在案，有臺灣高等法院被告前案紀錄表及該刑事判決書各1份在卷可稽，其中附表編號1所示之罪係得易科罰金之罪，至附表編號2所示之罪則係不得易科罰金之罪，乃屬現行刑法第50條第1項但書第1款例外不得併合處罰之情形，惟此業經受刑人於10
2年10月14日當庭向檢察官提出聲請予以合併定應執行之刑，有受刑人當日之執行筆錄在卷可考，符合同條第2項規定，茲檢察官依受刑人請求聲請定其應執行之刑，本院審核認聲請為正當，應定其應執行之刑。至數罪併罰中之一罪，雖得易科罰金，若因與不得易科之他罪合併處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，毋庸為易科罰金折算標準之記載，司法院大法官會議釋字第144號解釋可資參照。
是受刑人所犯如附表編號1所示之罪，雖經本院判處有期徒刑6月以下之刑，惟因其與附表編號2所示不得易科罰金之刑合併定應執行之刑，即毋庸諭知得易科罰金之折算標準，附此敘明。
五、依刑事訴訟法第477條第1項，刑法第2條第1項但書、第50條第2項、第53條、第51條第5款，裁定如主文。
中華民國102年11月28日
刑事第二庭法官楊珮瑛以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定，應於收受送達後5日內向本院提出抗告狀。（應附繕本）
書記官顏督訓中華民國102年11月28日附表：
┌───────────┬───────────┬───────────┬───────────┐│編號│1│2││├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│罪名│竊盜│傷害致死││├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│宣告刑│有期徒刑6月│有期徒刑7年6月││├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│犯罪日期│101.03.29│99.12.15││├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│偵查（自訴）機關│臺灣臺中地方法院檢察署│臺灣臺中地方法院檢察署│││年度案號│101年度偵字第10425號│99年度少連偵字第177號││├─┬─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│最│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣高等法院臺中分院│││後├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│事│案號│101年度易字第2156號│100年度上訴字第2579號│││實├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│審│判決日期│101.09.21│101.04.19││├─┼─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│確│法院│臺灣臺中地方法院│臺灣高等法院臺中分院│││定├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│判│案號│101年度易字第2156號│100年度上訴字第2579號│││決├─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤││判決確定日期│101.10.22│102.05.08││├─┴─────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│是否為得易科罰金之案件│是│否││├───────────┼───────────┼───────────┼───────────┤│備註│││││││││└───────────┴───────────┴───────────┴───────────┘