裁判字號：臺灣高等法院105年金上重訴字第38號刑事判決
裁判日期：民國106年01月24日
裁判案由：期貨交易法等
臺灣高等法院刑事判決105年度金上重訴字第38號上訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告莊結成選任辯護人江東原律師
羅盛德律師被告 黃欣怡
江婕妤 楊佩君 簡汝恩 吳曉芳 陳白蓮 簡添順 薛仲婷 上列上訴人因被告等違反期貨交易法等案件，不服臺灣新北地方法院一０五年度金重訴字第七號，中華民國一０五年六月三十日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方法院檢察署一０四年度偵字第五五四八號、一０四年度偵字第一二九四二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於丙○○部分撤銷。
丙○○共同犯期貨交易法第一百一十二條第三款之非法經營期貨交易業務罪，處有期徒刑壹年貳月。緩刑肆年，並應向公庫支付新臺幣壹佰萬元。
扣案如附表四、五所示之物均沒收之；未扣案之犯罪所得新臺幣伍佰萬元沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
其餘上訴駁回。
事實
一、丙○○明知未經主管機關金融監督管理委員會之許可取得期貨商資格，不得經營期貨交易業務，竟基於非法經營期貨交易業務之犯意，自民國九十七年二月間起至一０三年六月間止，先後在新北市○○區○○路○○○巷○○號七樓、新北市○○區○○街○○號二樓等址，未經許可非法經營地下期貨交易業務，並自九十九年間起，以月薪新臺幣（下同）三萬四千元之報酬雇用具非法經營期貨交易業務犯意聯絡之戊○○，復自一０一年間起，以相同報酬雇用具非法經營期貨交易業務犯意聯絡之甲○○、己○○，在新北市○○區○○路○○號二樓一址，分別從事電話接單及行政庶務等工作，負責接聽客戶來電、記錄客戶下單口數、結算客戶當日損益並製作報表、對匯損益款項及一般行政事務；丙○○、戊○○、己○○並提供其等所申請如附表一編號1至3所示電話號碼及如附表二編號1、2、6所示金融帳戶，分別供聯繫期貨交易業務及收付期貨交易損益款項之用；又同受雇於丙○○負責地下簽賭網站營運事務之辛○○、丁○○（詳如後述）及壬○○、庚○○、 李俊平 （李俊平所涉幫助非法經營期貨交易業務罪嫌，另由檢察官簽分偵辦）均可預見將電話號碼、金融帳戶提供予他人使用，常與他人欲規避犯罪追查之需要密切相關，依一般常識，極易判斷係隱身幕後之人為達到不易遭人循線追查之考慮而使用他人之電話號碼、金融帳戶，自可產生與不法犯罪目的相關之合理懷疑，且其等依一般社會生活之通常經驗，亦可預見無正當理由要求他人提供電話號碼或金融帳戶者，極有可能利用該電話號碼號或金融帳戶作為從事不法犯罪之工具，竟仍容任其等所提供之電話號碼或金融帳戶可能被利用，造成犯罪結果之發生，而基於幫助他人犯罪之不確定故意，由辛○○、丁○○申辦如附表一編號4、5所示電話號碼供丙○○充作聯繫期貨交易業務之用，另由壬○○、庚○○、李俊平分別交付其等申辦如附表二編號3至5及編號7、8所示金融帳戶予真實姓名年籍不詳、綽號「 阿銘 」之成年男子、真實姓名年籍不詳、綽號「黃大哥」之成年男子、真實姓名年籍不詳、綽號「 路易 」之成年男子，輾轉提供給丙○○用以收付期貨交易損益款項。其交易方式係仿照合法期貨市場中有關「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨（下稱臺股期貨）」交易時間暨方式，以臺股期貨為交易標的，交易時間為每週一至週五正常營業日之上午八時四十五分許起至下午一時四十五分許止，接受電話下單進行交易，交易以「口」為單位，每口下單手續費為二百元，並以臺股期貨指數每升降一點為二百元結算損益，再利用無須繳納保證金為誘因，對外招攬 陳宏源 、 吳金昌 、 周約瑟 等客戶下單，惟實際上，丙○○等人並未將客戶之買賣下單至任何合法之期貨交易市場，僅以當日臺股期貨漲跌多寡乘以口數倍率作為結算損益之依據，亦即，若客戶下單買「多」（即指數上漲），而所購買臺股期貨之指數確實上漲，則以客戶下單買入時與當日收盤時之該期貨指數差額點數乘以二百元，計算客戶每口賺得之款項，反之，倘所購買臺股期貨之指數事實上係下跌，則以同上方式計算客戶每口損失之款項；若客戶下單買「空」（即指數下跌），而所購買臺股期貨之指數確實下跌，則以客戶下單買入時與當日收盤時之該期貨指數差額點數乘以二百元，計算客戶每口賺得之款項，反之，倘所購買臺股期貨之指數事實上係上漲，則以同上方式計算客戶每口損失之款項，俟下單客戶獲利或虧損之金額累積達結匯上限金額（依個別客戶而有不同），始利用如附表二所示金融帳戶對匯損益之款項，藉此方式共同非法經營地下期貨交易業務以營利，自九十七年二月間起至一０三年六月間止，客戶累計存入如附表二編號1至6所示金融帳戶之金額達八億一千三百四十八萬四千零二十三元。
二、又丙○○於同一期間，併基於意圖營利聚眾賭博、意圖營利供給賭博場所及在公眾得出入場所賭博財物之犯意，自九十七年三月間起至一０三年六月間止，以每月三萬元至五萬元不等之代價，向真實姓名年籍不詳、綽號「芭樂」之成年男子租用「天下網版」網站（網址：http://TS8888.net）之帳號及密碼，並利用該帳號及密碼開放權限供賭客登入此一公眾得出入之虛擬賭博場所，以國內外各類球類職業賽事之比賽結果做為賭博標的，如賭客所押注之隊伍贏球，即依簽注金額按該網站設定之賠率獲取彩金，如未押中，則賭客下注之金額全歸丙○○所有，並自一００年間，以每人月薪四萬元之報酬，雇用具意圖營利聚眾賭博、意圖營利供給賭博場所、在公眾得出入場所賭博財物等犯意聯絡之辛○○、丁○○、乙○○，在新北市○○區○○街○○○○○號十五樓一址，分別負責操作上開系統計算盈虧以通知客戶及對帳等事務，並利用辛○○、丁○○、乙○○及不知情之 詹介奎 、 鄭吉祥 所提供如附表三所示金融帳戶作為收付簽賭盈虧款項之用，藉此方式共同聚集不特定賭客前來上開公眾得出入場所並與渠等對賭財物而營利，自九十七年三月間起至一０三年六月間止，賭客累計存入如附表三編號1至5所示金融帳戶之金額達六億九千零十四萬八千八百十九元。嗣經法務部調查局北部地區機動工作站於一０三年五月二十九日上午十時五十五分許、同日上午十一時三十八分許、同日下午五時二十分許、同日下午五時五十四分許，持臺灣新北地方法院核發之搜索票，分別往辛○○位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號四樓住處、丁○○位於新北市○○區○○路○○號五樓住處及新北市○○區○○街○○○○○號十五樓、新北市○○區○○路○○號二樓等址執行搜索，當場查扣如附表四編號1至34及附表五編號1至39所示之物，再經丙○○主動交付如附表四編號35所示之物予以扣押，而查悉上情。
三、案經法務部調查局北部地區機動工作站報告臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項固有明文。惟同法第一百五十九條之五規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法理由在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃排斥其證據能力。惟當事人如放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表示同意該等傳聞證據可作為證據，此時，法院除認該傳聞證據欠缺適當性外，自可承認其證據能力。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參最高法院九十三年度臺上字第三五三三號、九十四年度臺上字第二九七六號判決）。本案檢察官及被告、辯護人於本院審判期日，對於下列業經調查包括供述證據及非供述證據在內之證據方法，均表示對證據能力無意見，同意作為本案之證據，於審判期日經本院提示證據方法後，迄於言詞辯論終結前，復均未聲明異議，就供述證據部分主張有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，茲審酌本案供述證據製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，揆諸前揭規定與說明，自具有證據能力。而非供述證據，因與本案間有證據關連性、且具備證據真實性，且查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得之情事，是堪認均有證據能力。
貳、實體方面：
一、上揭事實，迭據被告丙○○、戊○○、甲○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○於調查局詢問時、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（詳調查局移送卷一第一至六、七至二０、五二至七三、二一四至二二一、二三五至二四六、二八五至二九二、三一四至三二０、三三七至三四０、三五０至三五九、三九二至四００、四三五至四三九頁，卷二第一至九、二七至三六、六八至七一、七九至八三頁，偵字第一二九四二號卷第九至一三頁，偵字第五五四八號卷第一七七至一八０、一八三至一八八、一九０頁，原審卷第一二一至一二六、一二七至一五０頁，本院卷第二九七、三八三頁），並經證人詹介奎、鄭吉祥於調查局詢問時暨偵查中及證人陳宏源、吳金昌、周約瑟於調查局詢問時證述明確（詳調查局移送卷二第一０三至一０八、九三至九八、一二四至一二六、一三七至一三九、一四一至一四二頁，偵字第五五四八號卷第一八四至一八五、一八八至一九０頁），復有地下期貨交易帳戶彙整表及網路簽賭交易帳戶彙整表各一紙、自如附表四編號4所示電腦主機（扣押物品編號C-F-11）儲存檔案所列印之一０一年度營業明細表（天發＋路）、一０一年度營業明細表（天發）、一０一年七月營業業績表－天發、一０一年七月份薪資表、年營業報表（指）、年營業報表（B）、客戶資料、一０一年度營業明細表－天發（陸）、一０一年七月營業業績表－天發（路）、一０一年七月（台指）日報營業明細表－天發（路）各一份、被告丁○○申辦如附表三編號9所示聯邦商業銀行文林分行帳戶之客戶基本資料及存摺存款明細表各一件、被告丁○○申辦如附表三編號8所示中國信託商業銀行板橋分行帳戶之客戶基本資料及交易明細表各一份、自如附表五編號36所示隨身碟儲存檔案所列印之盈虧及分紅資料十一份、通聯調閱查詢單一份、新北市○○區○○街○○○○○號十五樓電梯監視器畫面翻拍照片五張、如附表二編號3所示被告壬○○申辦第一商業銀行宜蘭分行帳戶之印鑑卡、未登摺帳項查詢清單、聯行往來明細帳各一份、如附表二編號4所示被告壬○○申辦陽信商業銀行社中分行帳戶之網路ATM交易明細表一件、如附表二編號8所示被告庚○○申辦中國信託商業銀行永吉分行帳戶之客戶基本資料、帳戶歷史交易查詢各一份、如附表二編號7所示被告庚○○申辦合作金庫商業銀行西門分行帳戶之新開戶建檔登錄單、歷史交易明細查詢結果各一件、新北市○○區○○路○○號二樓平面圖二紙、客戶陳宏源匯款至被告壬○○申辦如附表二編號3所示第一商業銀行宜蘭分行帳戶之匯款單影本一紙、客戶陳宏源申辦華南商業銀行帳戶之存摺封面及內頁影本一份、客戶吳金昌匯款至被告壬○○申辦如附表二編號3所示第一商業銀行宜蘭分行帳戶之郵政跨行匯款申請書四紙、台新國際商業銀行一０三年九月二日台新作文字第一０三一七八七四號函及所附被告己○○申辦該行帳戶之交易明細電子檔一份、永豐商業銀行作業處一０三年八月二十五日作心詢字第○○○○○○○○○○號函及所附被告辛○○、乙○○申辦該行帳戶之交易明細及登入網路銀行IP交易資料光碟一份、臺灣新光商業銀行股份有限公司業務服務部一０三年八月六日（一０三）新光銀業務字第四一三五號函及所附被告己○○申辦該行帳戶之交易往來明細一份、第一商業銀行宜蘭分行一０三年八月十二日一宜蘭字第００一四九號函及所附被告壬○○申辦該行帳戶之往來交易明細光碟一份、陽信商業銀行股份有限公司一０三年八月八日陽信總業務字第○○○○○○○○○○號函及所附被告辛○○、乙○○、丁○○、壬○○、李俊平申辦該行帳戶之資料表及交易往來明細各一份、陽信商業銀行三重分行一０三年十二月十八日陽信三重字第一０三００三０號函及所附詹介奎申辦該行帳戶之開戶文件及往來明細各一份、被告丙○○等人不法經營地下期貨及網路簽賭持用帳戶存入金額統計表一件、臺灣新北地方法院搜索票四紙、法務部調查局北部地區機動工作站扣押筆錄暨扣押物品目錄表一份、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表四份、扣押物品照片八十八張附卷（見調查局移送卷一第二二二至二三三、四０七至
四一二、四四七至四五七頁，卷二第二三至二四、三七至四
一、七二至七六、八四至九０、一０九至一一０、一二七至
一二九、一三三至一三六、一四０、二一０至二五一、二六一至二六四頁，偵字第五五四八號卷第七四至一六一頁）及附表四、五所示之物扣案可資佐證，足認被告等人之自白均與事實相符，堪值採信。本案事證明確，被告丙○○、戊○○、甲○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○等九人犯行均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪㈠按期貨交易屬高度風險之財務槓桿工具，為管理交易風險，
確保履約能力，對於受客戶高度信賴之期貨交易經營商，其成立採取「許可主義」，即須有一定資本以上、負責人及業務員均須具一定資格，亦須取得合格之證照始得成立；其分支機構亦須具備一定條件，經主管機關許可始得設立，此觀期貨交易法第五十六條規定甚明。若未擁有合法期貨商執照，從事期貨交易業務，即為法所不許。而同法第一百十二條第三款所定之擅自經營期貨交易業務，係指未經許可，反覆從事期貨交易行為為目的之社會活動者而言。又因「股市是經濟的櫥窗」，此未經許可，擅自經營之地下期貨，與合法期貨固均含有高度射倖性，但並非所有射倖性之行為皆歸類為賭博。地下期貨與合法之臺指期貨交易，固然均以指數變化決定輸贏，同樣依數字決算勝敗，沒有實物交易。但期貨交易所開設臺指期貨交易之目的，在於提供市場參與者預測未來經濟發展趨勢，而能預作避險或套利。看多或看空乃繫於參與者之眼光，不純然依靠機率，不能與擲骰子或玩麻將相類比。勝敗有時固決定於運氣，但此祇能說明期貨交易帶有一點賭博、投機之成分存在，絕非全然係賭博。況查地下期貨之違法性，在於可能反而影響正常期貨交易，吸納期貨市場眾多資金，使正常期貨規模萎靡不振，減少政府之期貨交易稅收，更可能因此導致股市異常暴漲暴跌。此與賭博罪重在維護社會善良風氣，所保護之法益迥然不同，是以此類地下期貨經濟行為自不能以賭博罪論擬替代。又臺灣期貨交易所訂定之「臺灣證券交易所股價指數期貨契約交易規則」（下稱期貨契約交易規則）第十條、第十五條第一項固分別規定：「本契約之買賣申報以電腦自動撮合。撮合方式開盤採集合競價，開盤後採逐筆撮合。」「期貨商受託買賣本契約，應於受託前按受託買賣之合計數量預先收足交易保證金，並自成交日起迄交割期限屆至前，按每日結算價逐日計算每一委託人持有部位之權益，合併計入委託人之保證金帳戶餘額。」然此係針對合法經營臺灣期貨交易所股價指數期貨所作之規定，至於未經主管機關許可經營臺股指數期貨交易之業者，其擅自經營者是否為臺股指數期貨，仍須按股價指數期貨交易契約之定義決之，非謂其經營方式，有部分與上開期貨契約交易規則不符，即謂非屬股價指數期貨契約交易（參最高法院九十六年度臺上字第一六七五號、九十八年度臺上字第五二七七號、一０二年度臺上字第一二五五號判決意旨）。核被告丙○○、戊○○、甲○○、己○○就事實欄一所為，均係違反期貨交易法第五十六條第一項而應依同法第一百十二條第三款規定處罰之非法經營期貨交易業務罪。㈡次按刑法上之幫助犯，係對於犯罪與正犯有共同之認識，而
以幫助之意思，對於正犯資以助力，而未參與實施犯罪之行為者而言（參最高法院八十八年度臺上字第一二七０號判決意旨）。如未參與實施犯罪構成要件之行為，且係出於幫助之意思提供助力，即屬幫助犯，而非共同正犯。本件被告辛○○、丁○○、壬○○、庚○○將其等所申辦如附表一編號
4、5所示電話號碼及如附表二編號3、4、7、8所示金融帳戶交付予被告丙○○或輾轉提供給被告丙○○，充作被告丙○○等人聯繫期貨交易業務及收付期貨交易損益款項之用，惟復無積極證據足資證明被告辛○○、丁○○、壬○○、庚○○有參與前述非法經營期貨交易業務之構成要件行為，亦無任何積極證據證明其等與被告丙○○等人所為非法經營期貨交易業務犯行有何犯意聯絡，顯然僅係基於幫助被告丙○○等人非法經營期貨交易業務之犯意，而未參與前述非法經營期貨交易業務之構成要件行為。核被告辛○○、丁○○、壬○○、庚○○就事實欄一所為，均係犯刑法第三十條第一項、違反期貨交易法第五十六條第一項而應依同法第一百十二條第三款規定處罰之幫助非法經營期貨交易業務罪。㈢又按電腦網路係可供不特定人共見共聞之公共資訊傳輸園地
，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上絕非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，而係已符合在公眾得出入場所賭博之犯罪構成要件。而被告丙○○等人提供帳號及密碼予客戶下注簽賭之「天下網版」網站，係可供不特定人進入與莊家對賭，即屬公眾得出入之場所。核被告丙○○、辛○○、丁○○、乙○○就事實欄二所為，均係犯刑法第二百六十八條前段之意圖營利供給賭博場所罪、同條後段之意圖營利聚眾賭博罪及同法第二百六十六條第一項前段之在公眾得出入場所賭博財物罪。
㈣被告丙○○、戊○○、甲○○、己○○就事實欄一所示非法
經營期貨交易業務犯行，及被告丙○○、辛○○、丁○○、乙○○就事實欄二所示意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入場所賭博財物等犯行，分別有犯意聯絡與行為分擔，各為共同正犯。
㈤被告辛○○、丁○○、壬○○、庚○○將其等申辦之電話號
碼及金融帳戶供給被告丙○○等人使用，而助益被告丙○○等人非法經營期貨交易業務，依刑法第三十條第一項之規定，為幫助犯，均應依同條第二項之規定按正犯之刑減輕之。㈥復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實
行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者即是（參最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決意旨）。又期貨交易法第五十六條第一項規定「非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務」之所謂業務，係指以反覆經營期貨交易行為為目的之社會活動者而言，性質上本即包含繼續多次經營期貨之交易行為，為單純一罪（參最高法院九十二年度臺上字第四八二０號判決意旨）。被告丙○○、戊○○、甲○○、己○○等人自九十七年二月間起至一０三年六月間止，反覆、繼續經營期貨交易業務，各係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，應分別論以「集合犯」之包括一罪。又被告丙○○、辛○○、丁○○、乙○○自九十七年三月間起至一０三年六月間止，反覆密接提供「天下網版」網站之公眾得出入賭博場所以聚集不特定賭客賭博財物，並利用賭客之劣勢中獎機率從中博取利益，顯見其等主觀上具有同一營利意圖甚明，是被告丙○○、辛○○、丁○○、乙○○所為上開供給賭博場所、聚眾賭博及在公眾得出入場所賭博財物等行為，本質上均分別具有反覆、延續性行為之特徵，於刑法評價上，足認均係接續多數犯罪行為而成立之獨立犯罪型態之「集合犯」，同為包括一罪，應僅分別成立一罪。
㈦被告丙○○於九十七年至一０三年之同一期間內，經營同屬
高射倖性之地下期貨交易業務及地下簽賭網站，均利用客戶或賭客之投機心理而從中牟利，顯然係基於同一營利目的之決定，以一行為觸犯上開非法經營期貨交易業務及意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入場所賭博財物等罪，為想像競合犯，應依刑法第五十五條前段規定，從一較重之非法經營期貨交易業務罪處斷。又被告辛○○、丁○○在受雇於被告丙○○之期間內，除依被告丙○○指示負責「天下網版」簽賭網站之營運外，亦配合交付如附表一編號4、5所示電話號碼供被告丙○○充作聯繫期貨交易業務之用，均係配合從事不法犯行，顯係出於受雇於人而為賺取薪資以謀生之目的，以一行為觸犯幫助非法經營期貨交易業務及意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博、在公眾得出入場所賭博財物等罪，為想像競合犯，亦應依刑法第五十五條前段規定，從一較重之幫助非法經營期貨交易業務罪處斷。
三、原審就被告戊○○、甲○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○等人認罪證明確，適用上揭規定，並審酌被告戊○○、甲○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○等人無視法律禁制，因貪圖不正利益，分別非法經營地下期貨交易業務及地下簽賭網站，足以影響正常股市及期貨市場之發展及金融秩序，助長社會大眾投機及僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為殊屬不該；又被告甲○○、己○○於九十五年間因圖利聚眾賭博案件，經臺灣新北地方法院以九十五年度簡字第二七八八號各判處有期徒刑三月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日，均緩刑二年確定，嗣緩刑期滿而未經撤銷；被告丁○○於八十九年間因公然賭博案件，經臺灣新北地方法院以八十九年度板簡字第一五０三號判處罰金銀元三千元，如易服勞役，以銀元三百元折算一日確定，嗣於九十年三月五日繳清罰金執行完畢，此觀卷附其三人本院被告前案紀錄表之記載即明（見本院卷第九二、九四、一００頁），竟仍受雇被告丙○○從事同屬利用高射倖性商品牟利之地下期貨交易業務及地下簽賭業務，顯然未能記取先前科刑處罰之教訓，實不足取，惟其三人與被告辛○○、乙○○僅單純受雇於被告丙○○並領取固定薪資及按業績分得獎金，並非居於主謀者之角色，亦未分得高額獲利，犯罪情節尚非重大；另被告戊○○則於九十二年間因違反商業會計法案件，經臺灣新北地方法院以九十一年度板簡字第一九九六號判處有期徒刑四月，如易科罰金，以銀元三百元折算一日確定，嗣於九十二年五月二十日易科罰金執行完畢，亦有本院被告前案紀錄表一件在卷可考（見本院卷第九０頁），竟仍不知悔改，受雇於被告丙○○共同非法經營地下期貨交易業務長達四年左右，且綜理該地下期貨交易業務之帳務及行政事務，分工角色非輕；此外，被告壬○○於一００年間因公共危險案件，經臺灣士林地方法院以一００年度士交簡字第四二九號判處拘役三十日，如易科罰金，以新臺幣一千元折算一日確定，嗣於一００年十月十三日易科罰金執行完畢，此觀其本院被告前案紀錄表之記載可悉（見本院卷第一０二頁），詎其與被告庚○○卻冒然將金融帳戶提供他人非法使用，紊亂金融交易秩序，藉此躲避檢警機關之追緝，所為仍值非難，兼衡被告辛○○、乙○○、庚○○等三人均無犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表三份在卷供參（見本院卷第九六、九八、一０四頁），平日素行良好，暨被告戊○○等八人從事本案犯行之期間、規模、獲利範圍、犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承全部犯行，頗具悔意，態度良好等一切情狀，分別就被告戊○○所犯，量處有期徒刑六月；被告甲○○、己○○所犯，各量處有期徒刑五月；被告辛○○所犯，量處有期徒刑四月；被告丁○○所犯，量處有期徒刑五月；被告乙○○所犯，量處有期徒刑三月，併諭知以新臺幣一仟元折算一日為易科罰金之折算標準；被告壬○○、庚○○所犯，各量處有期徒刑二月。再被告辛○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○等五人前均未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告；又被告甲○○、己○○等二人前雖曾受有期徒刑之宣告，惟併為緩刑之宣告，且緩刑期滿均未經撤銷，其二人原刑之宣告已失其效力，即與未曾受有期徒刑以上刑之宣告者相同；另被告戊○○固曾因故意犯罪而受有期徒刑之宣告，惟於九十二年五月二十日易科罰金執行完畢後，五年內未曾因故意犯罪而再受有期徒刑以上刑之宣告，業均詳述如前，其等僅因一時短於思慮，致罹刑章，犯罪後皆已坦認犯行，頗具悔意，足認其等經此次偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，復鑑於短期自由刑之流弊，原審審慎考量全案情節，認本案對於被告戊○○等八人所科之刑，均以暫不執行為適當，爰分別依刑法第七十四條第一項第一款、第二款規定，併諭知被告戊○○緩刑三年；被告甲○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○等各緩刑二年，以啟自新。又為使被告戊○○等人從中深切記取教訓，及強化其等法治之觀念，避免其等再度犯罪，爰依刑法第七十四條第二項第四款規定，按被告戊○○等八人犯案程度，諭知被告戊○○應向公庫支付十萬元；被告甲○○、己○○、辛○○、丁○○各應向公庫支付五萬元；被告乙○○應向公庫支付三萬元；被告壬○○、庚○○各應向公庫支付二萬元，以收矯正被告及社會防衛之效。並說明倘被告戊○○等人違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，其等緩刑之宣告仍得由檢察官向臺灣新北地方法院聲請撤銷。又就沒收部分，扣案如附表四、五所示之物，均係被告丙○○等人所有且分別供作非法經營期貨交易業務、地下簽賭網站之用，業據其等供陳在卷，自應依刑法第三十八條第二項規定，分別在其等所犯非法經營地下期貨交易罪（僅限正犯）、賭博罪之主文項下宣告沒收之。核原審就此部分認事用法並無不合，量刑亦屬允當。公訴人以原審未及依修正後之沒收規定，就被告戊○○、甲○○、己○○、辛○○、丁○○、乙○○、壬○○、庚○○等人因非法行為而獲有利益所得，予以宣告沒收之，應予撤銷等語為由上訴，指摘原審判決不當。然被告戊○○、甲○○、己○○係以每月三萬四千元做為報酬雇用；被告辛○○、丁○○、乙○○係以每月四萬元做為報酬雇用；被告壬○○、庚○○則未領取任何報酬，因上開被告戊○○等人所獲取之每月薪資報酬，雖得視為犯罪所得，然此屬一般薪資水準，若予以沒收恐對被沒收人之最低限度生活造成影響，是依刑法第三十八條之二第二項之過苛調節條款，自不予宣告沒收。故原審雖未及審酌新法，但原審適用行為時法，因結果並無不同，對判決不生影響，並不構成撤銷之原因（參最高法院九十六年度台上字第二七０號判決意旨），是公訴人就此部分上訴為無理由，應予駁回。
四、原審就被告丙○○部分，據以論科，固非無見。惟如附表二所示金融帳戶之金額達八億一千三百四十八萬四千零二十三元；附表三所示金融帳戶之金額達六億九千零十四萬八千八百十九元，雖僅為相關人士參與不法之進出金額，然足認被告丙○○獲利非低，且被告丙○○非法經營期貨交易業務自九十七年二月間起至一０三年六月間止，犯罪期間非短，此舉亦已嚴重擾亂金融秩序，則原審就被告丙○○部分諭知緩刑四年所附之應向公庫支付五十萬元條件，似有過輕之嫌，尚難嚇阻被告丙○○日後不再觸法之效。公訴人就此部分指摘原審判決不當，為有理由，自應由本院就此部分予以撤銷改判。爰審酌被告丙○○無視法律禁制，因貪圖不正利益，經營地下期貨交易業務及地下簽賭網站，足以影響正常股市及期貨市場之發展及金融秩序，助長社會大眾投機及僥倖風氣，危害社會善良風俗，所為殊屬不該，又被告丙○○雖無犯罪前科，此有本院被告前案紀錄表一件在卷足憑（見本院卷第八八頁），平日素行尚可，卻自九十七年二月間起或同年三月間起至一０三年六月間止，長達五年藉由非法經營具高度射倖性之地下期貨交易業務或地下簽賭網站而謀取暴利，以客戶及賭客匯入如附表二、三所示金融帳戶之金額觀之，其規模甚鉅，對於金融秩序及善良風俗所生危害非輕，暨被告從事本案犯行之犯罪動機、目的、手段、智識程度、生活狀況及犯罪後均坦承全部犯行，頗具悔意，態度良好等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑。再被告丙○○未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，其因一時短於思慮，致罹刑章，犯罪後已坦認犯行，頗具悔意，足認其經此次偵審程序及科刑宣告後，當能知所警惕，信無再犯之虞，復鑑於短期自由刑之流弊，本院審慎考量全案情節，認本案對於被告丙○○所科之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第七十四條第一項第一款規定併諭知緩刑四年，以啟自新。又為使被告丙○○從中深切記取教訓，及強化其法治之觀念，避免其再度犯罪，爰依刑法第七十四條第二項第四款規定，諭知其應向公庫支付一百萬元，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告丙○○違反上開應行負擔之事項且情節重大者，依刑法第七十五條之一第一項第四款之規定，其緩刑之宣告仍得由檢察官向臺灣新北地方法院聲請撤銷，附此敘明。
五、被告丙○○沒收部分：㈠按被告丙○○行為後，刑法有關沒收之相關規定業於一０四
年十二月二十七日、一０五年五月二十七日修正，依刑法施行法第十條之三規定，自一０五年七月一日施行，且刑法第二條第二項亦已明定沒收適用裁判時之法律。再依刑法第二條修正之立法理由記載：「犯罪所得本非屬犯罪行為人之正當財產權，依民法規定並不因犯罪而移轉所有權歸屬，法理上本不在其財產權保障範圍，自應予以剝奪，以回復合法財產秩序」等語，該立法理由既謂「犯罪行為人不因犯罪取得所有權」，故修法後所欲剝奪者，即非犯罪行為人之財產所有權，而係其持有犯罪所得之事實支配處分權。
㈡扣案如附表四、五所示之物，均係被告丙○○所有且分別供
作非法經營期貨交易業務、地下簽賭網站之用，業據其供陳在卷，自應依刑法第三十八條第二項規定，宣告沒收之。
㈢未扣案之犯罪所得部分，被告丙○○於本院審理時由律師代
為供稱：每月手續費約三十萬元等語（詳本院卷第三八六頁），以被告丙○○犯罪時間自九十七年二月間起至一０三年六月間止（共計七十七個月），其犯罪不法所得應有二千三百一十萬元（30×77＝2310），本應依刑法第三十八條之一第一項前段規定，予以沒收之。然本院審酌被告丙○○自述現月收入僅三萬八千元、有一未成年女兒、高齡八十歲父親待其扶養，有一重度身心障礙之姐需其協助支出護理之家費用，並提出其姐之身心障礙證明文件、護理之家之收據三紙為據（詳本院卷第三一六、三二二至三二四頁），為切合沒收之法律本質，及兼顧義務沒收對於被沒收人之最低限度生活之影響，故依刑法第三十八條之二第二項之過苛調節條款予以酌減，宣告沒收五百萬元，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十八條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第五十六條、第一百十二條第三款，刑法第二條第二項、第十一條前段、第二十八條、第二百六十六條第一項、第二百六十八條、第五十五條前段、第七十四條第一項第一款、第二項第四款、第三十八條第二項、第三十八條之一第一項前段、第三項、第三十八條之二第二項，刑法施行法第一條之一第一項、第二項前段、第十條之三，判決如主文。
本案經檢察官陳昱旗到庭執行職務。
中華民國106年1月24日
刑事第二十三庭審判長法官蔡聰明
法官林銓正法官陳憲裕以上正本證明與原本無異。
非法經營期貨交易業務罪部分如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
聚眾賭博罪不得上訴。
書記官蔡麗春中華民國106年1月24日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第266條（普通賭博罪與沒收物）在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1千元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。
中華民國刑法第268條（圖利供給賭場或聚眾賭博罪）意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3千元以下罰金。
期貨交易法第56條非期貨商除本法另有規定者外，不得經營期貨交易業務。
期貨商須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
外國期貨商須經中華民國政府認許，且經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業。
期貨商之分支機構，非經主管機關許可並發給許可證照，不得設立或營業。
期貨商之組織形態、設置標準及管理規則，由主管機關定之。
期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。附表一：
┌──┬───┬──────────────────┐│編號│申設人│電話號碼│├──┼───┼──────────────────┤│1│丙○○│00-00000000、00-00000000│├──┼───┼──────────────────┤│2│戊○○│0000000000、0000000000、0000000000、││││0000000000、0000000000、0000000000、││││0000000000│├──┼───┼──────────────────┤│3│己○○│0000000000│├──┼───┼──────────────────┤│4│辛○○│00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000│├──┼───┼──────────────────┤│5│丁○○│00-00000000、00-00000000、││││00-00000000、00-00000000、││││00-00000000│└──┴───┴──────────────────┘附表二：
┌──┬───┬──────────┬───────┬─────────┐│編號│申請人│金融機構│帳號│客戶存入金額(累計)│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│1│己○○│台新銀行三和分行│00000000000000│2,486萬9,238元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│2│己○○│新光銀行北三重分行│0000000000000│3億1,932萬261元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│3│壬○○│第一銀行宜蘭分行│00000000000│9,376萬925元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│4│壬○○│陽信銀行社中分行│00000000000│2億2,399萬312元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│5│李俊平│陽信銀行社中分行│000000000000│670萬4,562元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│6│丙○○│新光銀行大同分行│0000000000000│1億4,483萬8,725元│├──┴───┴──────────┴───────┼─────────┤│小結│8億1,348萬4,023元│├──┬───┬──────────┬───────┼─────────┤│7│庚○○│合作金庫西門分行│000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│8│庚○○│中國信託銀行永吉分行│000000000000││└──┴───┴──────────┴───────┴─────────┘附表三：
┌──┬───┬──────────┬───────┬─────────┐│編號│申請人│金融機構│帳號│客入存入金額(累計)│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│1│辛○○│永豐銀行南港分行│00000000000000│2億2,204萬1,564元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│2│辛○○│陽信銀行三重分行│000000000│1,185萬2,386元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│3│丁○○│陽信銀行三重分行│000000000│3,111萬2,502元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│4│乙○○│陽信銀行三重分行│000000000000│1億5,102萬7,091元│├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│5│乙○○│永豐銀行桃園分行│00000000000000│2億7411萬5,276元│├──┴───┴──────────┴───────┼─────────┤│小結│6億9,014萬8,819元│├──┬───┬──────────┬───────┼─────────┤│6│辛○○│聯邦銀行文林分行│000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│7│辛○○│中國信託銀行東蘆洲分│000000000000│││││行│││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│8│丁○○│中國信託銀行板橋分行│0000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│9│丁○○│聯邦銀行文林分行│000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│10│乙○○│華南銀行北桃園辦事處│000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│11│詹介奎│陽信銀行三重分行│000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│12│鄭吉祥│中國信託銀行蘆洲分行│000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│13│鄭吉祥│陽信銀行三重分行│000000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│14│鄭吉祥│第一銀行蘆洲分行│00000000000││├──┼───┼──────────┼───────┼─────────┤│15│鄭吉祥│國泰世華銀行北三重分│000000000000│││││行│││└──┴───┴──────────┴───────┴─────────┘附表四：（非法經營地下期貨交易業務所用之物）┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣押物品│├──┴─────────────────────────┤│㈠在新北市○○區○○路○○號2樓一址查扣│├──┬─────────────────────────┤│1│電腦螢幕7臺│├──┼─────────────────────────┤│2│計算機6臺│├──┼─────────────────────────┤│3│掃描器1臺│├──┼─────────────────────────┤│4│電腦主機8臺│├──┼─────────────────────────┤│5│數據機1臺│├──┼─────────────────────────┤│6│網路分享器2臺│├──┼─────────────────────────┤│7│列印機2臺│├──┼─────────────────────────┤│8│帳單9份│├──┼─────────────────────────┤│9│簽賭資料10本│├──┼─────────────────────────┤│10│札記1張│├──┼─────────────────────────┤│11│隨身碟3個│├──┼─────────────────────────┤│12│客戶名單2本│├──┼─────────────────────────┤│13│記事本4本│├──┼─────────────────────────┤│14│銀行傳票3本│├──┼─────────────────────────┤│15│文件資料16本│├──┼─────────────────────────┤│16│客戶資料11本│├──┼─────────────────────────┤│17│期貨資料1本│├──┼─────────────────────────┤│18│監視主機1本│├──┼─────────────────────────┤│19│監視螢幕2本│├──┼─────────────────────────┤│20│下單文件4本│├──┼─────────────────────────┤│21│票據暨退票理由單1本│├──┼─────────────────────────┤│22│傳真機1臺│├──┼─────────────────────────┤│23│撕毀之下單紀錄1袋│├──┼─────────────────────────┤│24│下單紀錄7本│├──┼─────────────────────────┤│25│札記1份│├──┼─────────────────────────┤│26│日曆本2本│├──┼─────────────────────────┤│27│SIM卡3張│├──┼─────────────────────────┤│28│詹介奎身分資料1張│├──┼─────────────────────────┤│29│商業本票1本│├──┼─────────────────────────┤│30│門號資料3張│├──┼─────────────────────────┤│31│傳票資料1本│├──┼─────────────────────────┤│32│閘道器2臺│├──┼─────────────────────────┤│33│銀行帳戶1份│├──┼─────────────────────────┤│34│電話機9臺│├──┴─────────────────────────┤│㈡丙○○於103年7月7日主動交付扣押│├──┬─────────────────────────┤│35│電腦主機1臺│└──┴─────────────────────────┘附表五：（經營地下簽賭網站所用之物）┌──┬─────────────────────────┐│編號│扣押物品│├──┴─────────────────────────┤│㈠在新北市○○區○○街○○○○○號15樓一址查扣│├──┬─────────────────────────┤│1│匯款資料1張│├──┼─────────────────────────┤│2│筆記本36本│├──┼─────────────────────────┤│3│文件資料17本│├──┼─────────────────────────┤│4│帳本2本│├──┼─────────────────────────┤│5│代收款項紀錄簿1本│├──┼─────────────────────────┤│6│印章2枚│├──┼─────────────────────────┤│7│存摺16本│├──┼─────────────────────────┤│8│札記3本│├──┼─────────────────────────┤│9│身分證影像2張│├──┼─────────────────────────┤│10│多支互碰總支數速見表1本│├──┼─────────────────────────┤│11│搬遷契約書1張│├──┼─────────────────────────┤│12│102年度營業日細表2張│├──┼─────────────────────────┤│13│訂貨資訊1張│├──┼─────────────────────────┤│14│帳單資料1本│├──┼─────────────────────────┤│15│出貨單1本│├──┼─────────────────────────┤│16│中華電信資料6張│├──┼─────────────────────────┤│17│信封3個│├──┼─────────────────────────┤│18│發票1張│├──┼─────────────────────────┤│19│帳單2張│├──┼─────────────────────────┤│20│存款憑條2張│├──┼─────────────────────────┤│21│匯款資料2本│├──┼─────────────────────────┤│22│委託代收票據簿3本│├──┼─────────────────────────┤│23│租賃契約書2份│├──┼─────────────────────────┤│24│電腦3臺│├──┼─────────────────────────┤│25│資料光碟3片│├──┼─────────────────────────┤│26│傳真機1臺│├──┴─────────────────────────┤│㈡在辛○○位於臺北市○○區○○街○○巷○○弄○號4樓住處查扣│├──┬─────────────────────────┤│27│存摺3本│├──┼─────────────────────────┤│28│記事本2本│├──┼─────────────────────────┤│29│交易存根5張│├──┼─────────────────────────┤│30│文件資料1本│├──┴─────────────────────────┤│㈢在丁○○位於新北市○○區○○路○○號5樓住處│├──┬─────────────────────────┤│31│筆記本2本│├──┼─────────────────────────┤│32│文件資料1本│├──┼─────────────────────────┤│33│印章10枚│├──┼─────────────────────────┤│34│提款卡7張│├──┼─────────────────────────┤│35│手機2支│├──┼─────────────────────────┤│36│隨身碟1支│├──┼─────────────────────────┤│37│客戶進出資料1張│├──┼─────────────────────────┤│38│鑰匙3支│├──┼─────────────────────────┤│39│存摺6本│└──┴─────────────────────────┘