裁判字號：臺灣屏東地方法院96年訴字第709號刑事判決
裁判日期：民國96年12月19日
裁判案由：公共危險
臺灣屏東地方法院刑事判決96年度訴字第709號公訴人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官被告乙○○
現於屏東看守所指定辯護人本院公設辯護人甲○○上列被告因公共危險案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第3803號）本院判決如下：
主文乙○○犯放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅罪，未遂，累犯，處有期徒刑壹年捌月。
事實
一、乙○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度屏簡字第377號判決判處有期徒刑3月確定，於民國91年9月
12日易科罰金執行完畢，詎猶不知悔改，其明知其現居住使用而為丙○○所有之屏東縣屏東市清進巷9之1號，係非供人使用之他人所有住宅，因之前向父親丙○○要錢未果，心有不滿，竟基於放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅之犯意，於96年6月8日22時30分許，在上開住宅內，以打火機點燃報紙，再引燃屋內一樓兩個臥房之床單、棉被、窗簾等易燃物，致一樓西南側臥室木製衣櫥、置物櫃、木造床鋪、木質縫紉機碳化燒失、彈簧床墊之鐵製彈簧氧化變色、北側、東側、南側水泥牆面變色泛白、鋁製門框燒熔變形；另一樓東南側臥室則床鋪受燒、床上棉被、床墊、窗簾碳化燒失、牆面有碳粒子附著、窗戶下方牆面水泥留有明顯燒痕，其放火後持鋁棒在屋外晃蕩，嗣經鄰居發現失火，始報警將火撲滅，致該住宅未達變更形體或喪失效能的程度，而未遂。
二、案經丙○○訴由屏東縣警察局屏東分局報由臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證人即告訴人丙○○於96年6月14日於偵查中在檢察官面前所為之證述：
㈠上開證人之證述，已依法具結，故未違反刑事訴訟法第158條之3之規定。
㈡與被告詰問權的關係：
①依大法官釋字第582號解釋文謂：「憲法第十六條保障人
民之訴訟權，就刑事被告而言，包含其在訴訟上應享有充分之防禦權。刑事被告詰問證人之權利，即屬該等權利之一，且屬憲法第八條第一項規定『非由法院依法定程序不得審問處罰』之正當法律程序所保障之權利。為確保被告對證人之詰問權，證人於審判中，應依法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」等語。可知被告詰問權，係憲法第16條「訴訟權」所延伸被告刑事審判防禦權之基本權利。
然此係被告之權利並非被告之義務。
②又依大法官釋字第582號解釋理由書謂：「至於被告以外
之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第一百五十九條第一項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」等語，可知大法官宣示詰問權之性質為「證人產生理論」，亦即詰問權之目的，在迫使檢察官傳喚審判外陳述之人到審判庭作證，以供被告行使詰問權，所以只有在檢察官已盡全力傳喚審判外陳述者到審判庭而仍不可得時，才不會違反詰問權，此審判外的陳述才能作為證據，否則即因違反詰問權，該審判外之陳述，不得作為證據。
③詰問權既然被告於訴訟上的防禦權，而屬憲法上訴訟權的
基本權利，然此並非被告的義務﹙參酌最高法院95年度台上字第4113號判決﹚，故被告對於詰問權自有處分權限，且基於憲法上基本權拋棄的理論，如被告對於詰問權已為不行使的處分，自無違法可言。又在客觀上不能接受詰問之情形（如：死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、到庭後無正當理由拒絕陳述等），依上開大法官解釋第582號解釋理由書，於此種情形亦不被認為違反被告詰問權而無證據能力。
④再者，依刑事訴訟法第159條之5之規定，既然被告對於
證人於審判外之陳述，已明示同意或知道該陳述依法已不得作為證據而仍無異議，參酌該條立法理由謂：「按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力。」等語，可知該項對於傳聞證據之「同意」，認為具有證據能力之理由，係基於被告對於詰問權的放棄而來，故本院認為此規定之「同意」，實具有雙重性質，即一方面係對於「傳聞證據作為證據之同意」，另方面則係對於「詰問權不為行使之默示意思表示」，是則被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。
⑤詰問權與交互詰問：
⑴依大法官釋字第582號解釋理由書謂：「憲法第十六條
規定人民有訴訟之權，就刑事審判上之被告而言，應使其在對審制度下，依當事人對等原則，享有充分之防禦權，俾受公平審判之保障（本院釋字第三九六號、第四八二號解釋參照）。刑事被告對證人有詰問之權，即屬該等權利之一。早於十七年七月二十八日公布之刑事訴訟法第二百八十六條、二十四年一月一日修正公布同法第二百七十三條即已規定『證人、鑑定人由審判長訊問後，當事人及辯護人得聲請審判長或直接詰問之。（第一項）如證人、鑑定人係聲請傳喚者，先由該當事人或辯護人詰問，次由他造之當事人或辯護人詰問，再次由聲請傳喚之當事人或辯護人覆問。但覆問以關於因他造詰問所發見之事項為限。（第二項）』嗣後五十六年一月二十八日修正公布之刑事訴訟法第一百六十六條，仍為相同之規定，九十二年二月六日修正及增定同法第一百六十六條至第一百六十七條之七，進而為更周詳之規定。」等語，可知刑事訴訟法於92年2月6日修法後之交互詰問規定，僅係使詰問權之行使更周詳而已，並非「詰問權」之行使即須依修法後有關交互詰問為之。
⑵我國刑事訴訟法於偵查乙節之第248條固規定「訊問證
人、鑑定人時，如被告在場者，被告得親自『詰問』；詰問有不當者，檢察官得禁止之。」，而有「詰問」乙語，惟此所謂的「詰問」，有認為係指「直接發問」之意思【見 林鈺雄 著「刑事訴訟法下冊」（2004年9月4版）第17頁】，有認為該項所稱之「詰問」，其實質仍不出「對質」之範圍【見 黃東熊 、 吳景芳 合著「刑事訴訟法論(上)」（修訂六版）第191頁】；且偵查中之辯護人僅能「陳述意見」（刑事訴訟法第245條第1項），並無「詰問」證人之權，在在可見該條之「詰問」，與審判中之交互詰問之規定並不相同，故從我國立法規定來看，亦無在偵查中得使被告或其辯護人行使如審判程序中有關交互詰問規定程序，亦足徵「詰問權」之行使即並非須依修法後有關交互詰問為之。
⑶最高法院判決94年度台上字第3728、5651號判決謂「得
為證據之被告以外之人於審判外向法官所為之陳述及於偵查中向檢察官所為之陳述，實質上應解釋為係指已經被告或其辯護人行使反對詰問權者而言」等語，本院認為該「行使反對詰問權」，宜解為已賦與被告行使「詰問權」之實質內涵而言，亦即被告已有與該陳述人同時在場面對面，並經被告對該陳述人進行詰問，即為已足，而非須經我國刑事訴訟法所定交互詰問之程序為之。⑷經查，上開證人丙○○之證述時，被告並未在場，而係
訊問結束後，始由被告入庭，且檢察官亦未給予被告對證人有詰問權行使之機會，有上開偵訊筆錄可稽，是該證人之審判外之陳述，並未符合刑刑事訴訟法第159條之1第2項規定。
㈢按「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，
而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有本法第
159條之5第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（參見該條之立法理由）。本件被告及辯護人知悉上開證據為傳聞證據，而於本院審理時提示上開證人之證述，均表示「沒有意見」，且未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開說明，應視為有該第159條之4第1項之同意，是依上開說明，該「同意」，即係對於「傳聞證據作為證據之同意」及「詰問權不為行使之默示意思表示」，故被告既已放棄行使詰問權，亦無違反被告詰問權。再者，本院審酌上開傳聞證據之作成當時之情況，並無違法之情事，故認為適當而得為證據。
二、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查中及本院審理時坦承不諱，核與證人即告訴人丙○○於偵查中證述情節相符，復有現場照片7張、建築改良物所有權狀1紙、屏東縣消防局火災調查報告書暨調查照片1份在卷可稽，本件事證明確，被告罪嫌堪予認定。
三、按刑法第173條第1項之放火罪，係以放火燒燬之住宅或建築物現既供人使用或有人所在，依通常情形往往因放火結果遭受意外之危害，為保護公共安全起見，特為加重處刑之規定。故該條項所稱之人，當然係指放火人犯以外之人而言，如果前項住宅或建築物，即為放火人犯自行使用或祇有該犯在內，則其使用或所在之人，已明知放火行為並不致遭受何種意外危害，自不能適用該條項處斷。本件上開住宅僅係被告一人居住在內，業據被告於警詢時陳述明確。是核被告之犯行應係犯刑法第174條第4項、第1項之放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅罪。又被告已經著手於放火之行為，尚燒燬上開住宅，為未遂犯，應依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。再被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經本院以90年度屏簡字第377號判決判處有期徒刑3月確定，於91年9月12日易科罰金執行完畢，有卷存臺灣高等法院被告前案紀錄表可查，其於有期徒刑執行完畢後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑，其有加重及減輕事由，應依刑法第71條第1項之規定，先加後減。本院審酌被告僅因細故即縱火洩忿，性情實屬乖戾，且其縱火已嚴重危害公共安全，使附近住戶陷於恐慌，其惡性顯屬重大，自應受相當之刑事非難，惟被告其犯後坦承犯行，並深表悔悟，犯後態度尚佳等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲戒。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第17
4條第1項、第4項、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。
中華民國96年12月19日
刑事第一庭審判長法官潘正屏
法官許蓓雯法官曾吉雄以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」中華民國96年12月19日
書記官潘美碧附論罪科刑依據之法條：
刑法第174條第1、4項：
放火燒燬現非供人使用之他人所有住宅或現未有人所在之他人所有建築物、礦坑、火車、電車或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機者，處三年以上、十年以下有期徒刑。
第一項之未遂犯罰之。