裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第1222號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第1222號上訴人即被告 王弘 毅指定辯護人本院公設辯護人 陳信凱 上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣高雄地方法院
107年度訴字第334號，中華民國107年9月6日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方檢察署107年度偵字第810號、107年度偵字第927號、107年度毒偵字第1268號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、王 弘毅 明知甲 基安 非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
2款所列管之第二級毒品，不得非法持有及販賣，竟基於販賣第二級毒品甲 基安非 他命以營利之犯意，於附表編號1、
4所示時、地，以附表編號1、4所示之方式及價格，販賣如附表編號1、4所示數量之毒品予附表編號1、4所示之人。
二、案經屏東縣政府警察局東港分局報告臺灣高雄地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第15
9條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦定有明文。
二、本判決所引用屬於傳聞證據部分，業經檢察官、上訴人即被告王弘毅（下稱被告）於本院準備程序時明示同意有證據能力（見本院卷第33-34頁），本院審酌各該證據作成時之情況，尚無違法或不當取證之情形，且與待證事實具有關聯性，認以之作為證據亦屬適當，揆諸前開規定，應均有證據能力。
貳、實體方面
一、得心證之理由：㈠訊據被告就附表編號1所示販賣第二級毒品 甲基安 非他命予
劉志中 之事實，業據其於偵查、原審及本院審理時均坦承不諱，核與證人即購毒者劉志中於警詢及偵查時證述之情節相符，並有被告持有之門號0000000000號行動電話與劉志中持有之門號0000000000號行動電話如附表編號1所示交易時間之通訊監察譯文（見警一卷第33-34頁）、屏東縣政府警察局東港分局偵查隊偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表及台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室-高雄濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2GI8/2G067024）在卷可稽，足認被告此部分之自白與事實相符，堪予採信。
㈡訊據被告固坦承有於附表編號4「通訊軟體對話內容」欄所
示時間與 謝雙龍 為附表編號4所示內容之對話，於對話後有於附表編號4所示時、地見面，並交付重量不詳之甲基安非他命予謝雙龍之事實。惟矢口否認有何此部分販賣第二級毒品之犯行，辯稱：那時候謝雙龍要找我拿，我東西不夠，大概只有500元的量，就在他家客廳吃而已，沒有跟他收錢，我吃完就走了等語；辯護人則以：被告與證人謝雙龍於106年5月3日僅見過一次面，且僅係單純轉讓毒品，並無販賣之事實；且證人謝雙龍於警詢、偵查所證述之內容與其於原審所為之證言不符，不得以其前後矛盾而具有瑕疵之證詞，認被告販賣毒品云云。經查：
⒈被告有於附表編號4「通訊軟體對話內容」欄所示時間，與
謝雙龍以通訊軟體聯繫後，2人旋於附表編號4所示時間，在謝雙龍位於高雄市○○區○○○路○○○巷○○號住處見面，被告並交付重量不詳之甲基安非他命予謝雙龍之事實，業據被告直承不諱（見他一卷第141頁、原審卷第35頁），核與證人謝雙龍於警詢、偵查時證述之內容相符（見警一卷第14頁及背面、他二卷第8頁、偵卷第15-16頁），並有通訊軟體對話內容翻拍照片在卷可稽（見警一卷第45-46頁），是此部分事實，應堪認定。
⒉被告販賣如附表編號4所示第二級毒品予謝雙龍之事實，業
據證人謝雙龍於警詢及偵查時證稱：（107年5月4日8時30分）扣案的2包安非他命是於昨天晚上（5月3日）約23時許向一名綽號「 王八零 」之男子（即被告）以2,000元購買取得，這是我透過臉書通訊軟體跟「王八零」聯絡，106年5月3日23時59分聯絡完後，「王八零」即騎乘他的黑色光陽MANY機車到我家門口前一手交錢一手交貨，當時他把毒品拿在手上，我拿現金給他，交易完後他就把毒品拿給我，拿完後他就騎車離去等語明確（見警一卷第14頁及背面、他二卷第8頁、偵卷第15-16頁）。其雖一度於偵查中否認此次販賣第二級毒品犯行，惟經檢察官質以「（提示106年5月4日筆錄，你為何在前次檢察官訊問時，表示安非他命是跟王八零的男子以兩千元購買？）不語！」「（到底真實情形為何？）我之前在檢察官面前說的才是事實」「（為何剛才表示王弘毅沒有賣你安非他命？）因為時間太久遠，我忘記當時王弘毅到底是賣我還是請我，但應該前一次筆錄說的是實在的」等語（偵卷第16頁）。參酌證人謝雙龍與被告曾一起施用毒品，且其間並無任何仇恨、糾紛（見他一卷第
141頁及附表編號3所示之犯罪事實），謝雙龍當無甘冒偽證刑責而蓄意誣攀之理，又證人謝雙龍於案發時間後數小時經員警持搜索票扣得甲基安非他命後所為上開警詢及偵查中之證述，記憶清晰，並無來自被告同庭在場之壓力或事後串謀等外力干擾，且其迭次於警詢及偵查中證述購毒之情節、交易毒品之時間、地點、金額等細節性事項，均前後一致，足認證人謝雙龍上開於警詢及偵查之證述內容堪予採信。
⒊被告與證人謝雙龍均肯認附表編號4所示通訊軟體對話內為
其2人間之對話無訛，參之經提示附表編號4所示通訊內容截圖後，證人謝雙龍於偵查及原審中證稱：這是我要跟他拿2,000元安非他命，問他睡了沒，我要等他過來我家，「一樣」的意思就是「一樣是一包」等語（見偵卷第15頁背面、原審卷第62頁背面），核與被告陳稱：我跟謝雙龍是路上看到會打招呼而已，平常不會來往。謝雙龍用臉書訊息問我「睡了沒」、「一樣」是在問我有沒有安非他命，「等你」是指要等我過來等語（見他一卷第140-141頁）相符，顯然2人有所默契，合於毒品交易慣常使用之隱晦用語及互有默契的簡短應答，以達躲避查緝之目的。其內容亦核與證人謝雙龍上開警詢及偵查中證述之脈絡相符，自得資為證人謝雙龍上開證述為實在之佐證。
⒋證人謝雙龍雖於原審審理時改證稱：我這次講的才實在，我
在警局及偵查那樣講是因為我害怕被收押等語（見原審卷第61頁及背面、第66頁背面），然觀之證人謝雙龍於原審審理中係證稱：（提示附表編號4所示通訊軟體對話內容）那時我要跟王弘毅拿東西，但是我錢不夠，他就請我吃等語（見原審卷第61頁及背面），而被告卻陳稱：後來我們有在謝雙龍住處碰面，謝雙龍就問我有無一錢安非他命，但我手上的安非他命不夠，但拿來施用的量是足夠的，我們就在他住處客廳施用等語（見他一卷第140-141頁）不符。證人謝雙龍於原審審理時係稱該次係因其不夠錢故未交易，已與被告所稱該次係因其當時持有毒品的量不足謝雙龍要求的「一錢」故未交易之情節有異；又證人謝雙龍於原審審理時先證稱：我5月4日被扣到2包安非他命，1包是王弘毅請我吃，另外一包是王弘毅留給我等語（見原審卷第62頁及背面），旋又改稱：扣到的小包是王弘毅吃剩給我的，大包的是我在電動遊戲場跟「強仔」拿的等語（見原審卷第63頁背面、第65頁背面），就其於另案扣得之2包甲基安非他命之來源亦前後供述不一；再依證人謝雙龍於原審審理中先證稱：我5月
3日23時許跟王弘毅聯絡後，他隔天早上才過來我家等語（見原審卷第64-65頁），後又改證稱：5月3日23時許跟王弘毅聯絡後他並沒有來我家等語（見原審卷第65頁及背面），除其所述前後不一外，亦與被告自承其與謝雙龍於5月3日23時許聯絡後有至謝雙龍家乙情不符，堪認證人謝雙龍於原審審理時之證述應非真實而難採信，自難以其上揭證述為有利於被告之認定。
㈢查販賣毒品之行為，並無一定之公定價格，每次買賣之價格
亦各有差異，隨供需雙方之資力或關係之深淺或需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何與殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種之風險評估，而有各種不同之標準，並非一成不變。販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告雖未供承販入、賣出毒品所欲賺取之差價為何，惟一般民眾普遍認知毒品之非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不貸，衡諸常情，倘非有利可圖絕無平白甘冒被重罰高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非營利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而諉無營利之意思，或阻卻販賣犯行之追訴。 況參 以被告供承：我不知道賺多少，就是賺一些自己施用的量，我購買後拿一些來吃，剩下的以原價賣等語（見原審卷第32頁），是認被告既有施用甲基安非他命之習慣，且被告與劉志中、謝雙龍等人間均無特殊情誼或至親關係，當無可能甘冒遭查獲之重大風險，為上開購毒者奔走、取得毒品後，仍按同一價量轉售之理，足徵被告為附表編號1、4所示犯行時，主觀上確有從中牟利之意圖無訛。
㈣綜上所述，被告上開所辯核係事後卸責之詞，不足採信。本
件事證明確，被告確有如附表編號1、4所示販賣第二級毒品，共2次之犯行，均堪認定。
二、論罪科刑：㈠按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所
定之第二級毒品，不得非法持有及販賣。核被告就附表編號
1、4所為，均係犯同條例第4條第2項販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有甲基安非他命之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告所為2次犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈡按犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其
刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。查被告就附表編號1所示犯行，於偵查及審判中均自白，業如前述，揆諸前開說明，應依同條例第17條第2項之規定減輕其刑。
㈢又被告明知第二級毒品甲基安非他命有害國民健康，仍執意
販賣予他人施用，前後2次，不僅助長施用毒品之惡習，另對治安有極負面之影響，難認其行為客觀上值得同情而有何情堪憫恕之處；又其所為附表編號1部分，亦已依同條例第17條第2項之規定減輕其刑，亦無量處法定最低度刑猶嫌過重之情輕法重情形，被告所為並不符合刑法第59條得酌減其刑規定之要件，併此附敘。
三、上訴駁回之理由：㈠原審以被告此部分罪證明確，因而依毒品危害防制條例第4
條第2項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第38條第2項、第38條之1第1項、第3項、第51條第5款之規定，並審酌被告明知第二級毒品甲基安非他命有害人體健康，竟仍販賣予他人施用，不僅助長施用毒品之惡習，亦對於治安有極負面之影響，所為誠屬不該；惟參酌其已坦承附表編號1部分之販賣毒品犯行，販賣之次數僅2次、交易之對象為2人，交易之數量及規模非鉅，危害尚非重大，另兼衡被告為國中畢業、現任油漆工，每月薪資約32,000元等其他一切情狀，分別量處如附表編號1、4所示之刑。另考量刑法第51條第5款之規定係採限制加重之原則，而被告販賣第二級毒品2次之時間均集中在106年5月至同年7月間，且犯罪之手法類似等情，爰定其應執行刑為有期徒刑7年6月。
㈡另說明：被告為附表編號1所示犯行時，係使用門號000000
0000之手機與劉志中通話，有通訊監察譯文可稽（見警一卷第33-34頁）；被告為附表編號4所示犯行時，係使用手機下載之通訊軟體與謝雙龍聯絡，有通訊軟體對話內容可稽（見警一卷第45-46頁)，足認該門號及所插用之手機均為被告所有且為附表1、4所示犯行所用之物，則該未扣案之門號之SIM卡及所插用之手機，應依同條例第19條第1項、刑法第38條第2項規定，於被告所犯各罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。被告如附表編號1、4販賣毒品所得各為500元、2000元，均未扣案，應依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，分別於各該販賣毒品罪項下諭知沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
㈡經核其此部分認事用法均無違誤，量刑及所定執行刑亦屬妥
適，應予維持。被告仍執前詞，認附表編號1之部分未依刑法第59條之規定酌減其刑而有量刑過重情形，另否認附表編號4部分之販賣第二級毒品犯行，分別指摘原判決不當，提起上訴，為無理由，均應予駁回。
四、被告被訴轉讓禁藥2次即附表編號2、3部分，及施用第二級毒品1次之犯行，業經被告撤回上訴而均告確定。
五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官林恒翠提起公訴，檢察官吳茂松到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
刑事第九庭審判長法官莊崑山
法官陳明呈法官陳明富以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月18日
書記官蕭家玲附錄本判決論罪科刑法條：
《毒品危害防制條例第4條第2項》毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表：
┌─┬────┬───┬───┬───┬──────────┬─────────┐│編│購毒者/│交易│交易│交易方│通訊監察譯文/│宣告刑││號│受讓者│時間│地點│式│通訊軟體對話內容││├─┼────┼───┼───┼───┼──────────┼─────────┤│1│劉志中│106年6│高雄市│劉志中│A：王弘毅0000000000│王弘毅販賣第二級毒││││月22日│林園區│與王弘│B：劉志中0000000000│品，處有期徒刑參年││││19時46│ 鳳林路 │毅聯絡│106/6/2219：18：48│柒月。未扣案之手機││││分後某│與沿海│後，在│A：喂│壹支（含門號○九六││││時許（│路口「│左列地│B：喂，你在哪裡？│0000000號││││起訴書│全家超│點給付│A：我在家裡│SIM卡壹張）、犯罪││││誤載為│商」│500元│B：阿你在哪裡阿？│所得新臺幣伍佰元，││││20時許││予王弘│A：我等一下會過去│均沒收，於全部或一││││）││毅購買│B：你要過來？│部不能沒收或不宜執││││││重量不│A：對阿│行沒收時，追徵其價││││││詳之甲│B：我先去 中芸 ，就過│額。││││││基安非│去了，還是我先去│││││││他命而│找你比較快A：要不│││││││完成交│然你到..ㄟ..│││││││易。│B：我到哪打給你啊？││││││││A： 國泰 好了啦││││││││B：喔好，我要到再打││││││││給你││││││││A：好││││││││106/6/2219：46：50││││││││B：喂，我沒看到你阿││││││││A：你騎到全家，車先││││││││停在全家，阿你上││││││││車啊││││││││B：喔好好││││││││A：好││││││││（見警一卷第34頁）││├─┼────┼───┼───┼───┼──────────┼─────────┤│2│劉志中│106年7│高雄市│劉志中│A：王弘毅0000000000│王弘毅犯藥事法第八││││月13日│林園區│與王弘│B：劉志中0000000000│十三條第一項轉讓禁││││15時56│下厝路│毅聯絡│106/7/1315：42：38│藥罪，處有期徒刑參││││分後某│76號│後，在│A：喂│月。未扣案之手機壹││││時許（││左列地│B：喂，我去找你喔│支（含門號○九六八││││起訴書││點，王│A：好│一九七六一二號SIM││││誤載為││弘毅無│B：好，再見│卡壹張）沒收，於全││││16時許││償轉讓│106/7/1315：56：08│部或一部不能沒收或││││）││重量不│B：喂，我到了│不宜執行沒收時，追││││││詳之甲│A：恩│徵其價額。││││││基安非│（見警一卷第33頁）│（已經原審判決確定││││││他命予││）││││││劉志中││││││││。│││├─┼────┼───┼───┼───┼──────────┼─────────┤│3│謝雙龍│106年5│高雄市│謝雙龍│A：王弘毅（王八零）│王弘毅犯藥事法第八││（││月3日│林園區│與王弘│B：謝雙龍│十三條第一項轉讓禁││1││6時6分│溪洲二│毅聯絡│106/5/303：26│藥罪，處有期徒刑參││0││後某時│路255│後，在│A：在嗎？│月。未扣案之手機壹││7││許│巷35號│左列地│106/5/306：06│支沒收，於全部或一││年││││點，王│B：在│部不能沒收或不宜執││度││││弘毅無│B：你睡了嗎│行沒收時，追徵其價││蒞││││償轉讓│A：你睡著了嗎│額。││追││││重量不│B：等你│（已經原審判決確定││字││││詳之甲│A：沒，準備要睡而已│）││第││││基安非│A：好│││6││││他命予│A：我現在馬上過去別│││號││││謝雙龍│又睡了│││）││││。│B：我在我樓下等你││││││││A：（表情符號）││││││││B：喔││││││││A：我沒帶電話喔...沒││││││││電了││││││││B：好││││││││A：我現在要出門了││││││││B：嗯││││││││（警一卷第46頁）││├─┼────┼───┼───┼───┼──────────┼─────────┤│4│謝雙龍│106年5│高雄市│謝雙龍│A：王弘毅（王八零）│王弘毅販賣第二級毒││││月3日│林園區│與王弘│B：謝雙龍│品，處有期徒刑柒年││││23時59│溪洲二│毅聯絡│106/5/323：19│貳月。未扣案之手機││││分後某│路255│後，在│B：睡了嗎│壹支、犯罪所得新臺││││時許（│巷35號│左列地│A：沒，怎了│幣貳仟元，均沒收，││││起訴書││點給付│B：一樣│於全部或一部不能沒││││誤載為││2,000│A：（表情符號）│收或不宜執行沒收時││││同年月││元予王│B：等你│，追徵其價額。││││4日0時││弘毅購│A：好│││││許）││買重量│106/5/323：59│││││││不詳之│B：要來了嗎│││││││甲基安│A：在 王公 這拿錢完要│││││││非他命│去了│││││││而完成│B：快阿│││││││交易。│（警一卷第45頁背面至││││││││第46頁）││└─┴────┴───┴───┴───┴──────────┴─────────┘