裁判字號：臺灣高等法院高雄分院107年上訴字第980號刑事判決
裁判日期：民國107年12月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決107年度上訴字第980號
107年度上訴字第981號上訴人臺灣橋頭地方檢察署檢察官上訴人即被告李朗德選任辯護人謝育錚律師（法律扶助）上列上訴人因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣橋頭地方法院107年訴緝字第22、23號，中華民國107年7月19日第一審判決（起訴案號：臺灣橋頭地方檢察署105年偵字第1973號、第1974號、第5387號；追加起訴案號：106年度偵字第7883號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、李朗德明知甲基安非他命係第二級毒品，復屬行政院衛生福利部（改制前為行政院衛生署）公告禁止使用之禁藥，不得非法持有、販賣及轉讓，竟為以下犯行：
㈠基於轉讓第二級毒品即禁藥之犯意，於民國105年4月28日
18時47分、58分許，以其持用之0000000000號行動電話與 吳國達 持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同日19時許，在高雄市○○區○○路○○巷○號李朗德住處廁所內，無償轉讓重量不詳之第二級毒品即禁藥甲基安非他命（無證據足證已達淨重10公克以上）予吳國達。（此部分事實即原追加起訴事實一之前段）㈡基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105年4月30日15時
35分、18時23分許，以其持用之前開行動電話與 易榮勳 持用之0000000000號行動電話聯繫後，於同日18時25分許，在其前開住處，以新臺幣（下同）1千5百元之價格，販賣重量不詳之第二級毒品甲基安非他命予易榮勳，易榮勳並當場交付1千5百元價金給李朗德。（此部分事實即原追加起訴事實一之後段）㈢基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105年5月5日19時
39分至23時56分許，以其持用之前開行動電話與 黃輝榮 持用之0000000000號行動電話聯繫後，兩人於105年5月6日0時許，在李朗德上開住處，由李朗德以9千元之價格，向黃輝榮購入第二級毒品甲基安非他命1批（黃輝榮販賣第二級毒品予李朗德之行為，業經原審以106年訴字第150號判處罪刑確定）而持有之，欲伺機販賣予不特定人以牟利。嗣警方於同年7月4日8時25分許，持臺灣高雄地方法院（以下簡稱高雄地院）法官核發之搜索票，前往李朗德前開住處執行搜索。李朗德見狀將毒品由該住處3樓丟下，經警當場在其丟棄毒品處及其房間內扣得如附表二所示之毒品及其他之物，而悉上情。（此部分事實即起訴事實一之後段）
二、案經高雄市政府警察局刑事警察大隊、仁武分局報告臺灣橋頭地方檢察署（以下簡稱橋頭地檢署）檢察官偵查起訴及追加起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外之陳述，業據當事人同意作為證據（見本院上訴字第980號卷第42頁、第54頁反面、第55頁），並經本院於調查證據程序逐一提示或告以要旨，本院審酌上開證據之取得過程並無瑕疵，與本案待證事實間復具有關聯性，認為以之作為本案證據亦屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應有證據能力。
二、本判決以下所引用被告於偵、審程序中之陳述及其他非供述證據，均與本件事實之認定具有關聯性，且均經合法取得，又無法定證據排除情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行證據之調查程序，當事人對此部分之證據能力亦不爭執，依同法第158條之4之反面解釋，均可認為有證據能力。
貳、有罪部分：
一、認定本件犯罪事實之證據及理由：訊據被告李朗德就上揭事實坦承不諱，核與證人易榮勳、吳國達、黃輝榮證述大致相符，並有高雄市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表4紙、高雄地院105年聲搜字第1077號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場及扣押物品照片、高雄市立凱旋醫院106年1月20日 高市凱 醫驗字第45310號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料在卷可稽，復有如附表二所示之物扣案可憑，堪信被告李朗德所為自白與事實相符。
二、按毒品危害防制條例所規定之販賣毒品罪雖未明示「營利之意圖」為其犯罪構成要件，然「販賣」一語在文義解釋上已寓含有從中取利之意思存在，且從商業交易原理與一般社會觀念而言，販賣行為在通常情形下仍以牟取利益為其活動之主要誘因與目的；又販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，易於分裝且增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、販賣者是否渴求資金、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之風險評估等，而異其標準，並機動調整，非可一概論之，是販賣毒品之利得除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一；從而，舉凡有償交易，通常尚難因無法查悉販入價格做為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。經查，被告供稱：販賣甲基安非他命給易榮勳之價金1,500元我有收受，105年5月6日向黃輝榮購入扣案之第二級毒品甲基安非他命時，就有想要賣給別人（見原審訴緝一卷第131至132頁），足見被告確有從中牟利之主觀意圖甚明。綜上所述，本件事證已臻明確，被告犯行均洵可認定，應依法論科。
三、論罪：㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所
規定之販賣罪，類皆為：⑴意圖營利而販入，⑵意圖營利而販入並賣出，⑶基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⑴、⑵販賣罪之著手，至於⑶之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰。意圖販賣而持有毒品罪，基本行為仍係持有，意圖販賣為加重要件，與販賣罪競合時，難認應排除上開法條競合之適用，最高法院101年第10次刑事庭會議決議㈠可資參照。本件被告如上揭事實一、㈢所示販入第二級毒品甲基安非他命之時，已有販賣以營利之意圖，此據被告供稱：我買進來時，就有想要賣給別人等語（見原審訴緝一卷第132頁)，嗣雖尚未賣出，即為警查獲，揆諸前開決議意旨，應論以販賣第二級毒品未遂罪。
㈡次按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款
所列管之第二級毒品，且經行政院衛生福利部公告列為藥事法上之禁藥（即藥事法第22條第1項第1款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品），是被告李朗德明知甲基安非他命為毒品、禁藥而轉讓與吳國達，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪，此屬同一犯罪行為同時有2種法律處罰之法條競合情形，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理擇一處斷。因毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金，而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金」，除有依毒品危害防制條例第8條第6項及第9條之規定加重其刑至2分之1之情形外，因藥事法第83條第1項之罪之法定本刑，顯較毒品危害防制條例第8條第2項之罪之法定本刑為重，且被告本件無償轉讓予吳國達施用之甲基安非他命，並無證據顯示重量已達行政院依毒品危害防制條例第8條第6項授權而頒訂之「轉讓毒品加重其刑之數量標準」第2條第1項第2款關於轉讓第二級毒品淨重10公克以上之標準，無從認定已成立毒品危害防制條例第8條第6項之罪，依前述「重法優於輕法」之法理，自應優先適用藥事法第83條第1項之規定處斷。
㈢是核被告李朗德如上揭事實一、㈠所為，係犯藥事法第83條
第1項之轉讓禁藥罪；如上揭事實一、㈡所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪；如上揭事實
一、㈢所為，則係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告轉讓禁藥即第二級毒品予吳國達前持有該禁藥即第二級毒品、販賣第二級毒品予易榮勳前持有該第二級毒品及其持有第二級毒品之低度行為，均各為其轉讓禁藥、販賣第二級毒品及販賣第二級毒品未遂之高度行為所吸收，均不另論罪。至公訴意旨雖認被告如上揭事實一、㈢所示犯行，係構成毒品危害防制條例第5條第2項之意圖販賣而持有第二級毒品罪嫌，然被告此部分犯行應論以販賣第二級毒品未遂罪，前已敘及，公訴意旨所論罪名容有未洽，惟因論罪之社會基本事實同一，並經原審及本院當庭告知上開變更後之罪名（見原審訴緝一卷第131頁、本院上訴字第981號卷第32頁反面），已無礙被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。
㈣刑之加重、減輕：
⒈被告李朗德前因施用毒品案件，經臺灣高雄地方法院以10
0年簡字第5956號判決處有期徒刑3月確定，並於101年
2月7日 易科 罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其受徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯上揭事實一、㈠至㈢所示有期徒刑以上之罪，均為累犯，除其中法定本刑為無期徒刑依刑法第65條第1項之規定不得加重外，均應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑。
⒉被告李朗德就上揭事實一、㈡、㈢所示犯行，於偵查、原
審及本院審理中均自白坦承（見警一卷第2頁反面、第9頁反面、原審訴緝一卷第130至132頁、本院卷第32頁反面），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑。又被告李朗德如上揭事實一、㈢所示販賣第二級毒品犯行，係屬未遂，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂犯之刑酌量減輕，並依刑法第70條、第71條之規定，就被告上揭事實一、㈡、㈢犯行先加後減之，且就上揭事實
一、㈢犯行部分，先依較少之數減輕之，再遞減其刑。⒊另本件被告如上揭事實一、㈠所示轉讓甲基安非他命之行
為，因藥事法第83條第1項轉讓禁藥與毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品之法規競合關係，既擇一適用藥事法第83條第1項規定論處罪刑，則被告縱於偵查及審判中均自白，基於法律整體適用不得割裂原則，仍無另依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑之餘地，併此敘明。
⒋辯護意旨雖以：檢察官起訴黃輝榮販賣第二級毒品予被告
李朗德之犯行（即事實欄一、㈢部分），係依據被告李朗德警詢之供述及通訊監察譯文。然僅憑通訊監察譯文尚無從得知黃輝榮有販賣第二級毒品之情事，是被告李朗德明確指認黃輝榮後，偵查犯罪之公務員始對黃輝榮販賣毒品之事有合理懷疑，因認被告李朗德供出毒品來源，符合毒品危害防制條例第17條第1項之減刑規定等語。然按，毒品危害防制條例第17條第1項之規定，旨在鼓勵毒品下游者具體供出上游供應人，俾進一步擴大查緝，揪出其他正犯或共犯，以確實防制毒品泛濫。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查，並因而查獲者而言。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查犯罪之公務員已有確切證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無適用之餘地，最高法院107年台上字第1759號判決意旨參照。本件同案被告黃輝榮遭查獲之經過，係因他人於105年3月
7日向警方檢舉，嗣經警方分析黃輝榮持用之0000000000號、0000000000號行動電話通聯後，發現其與被告李朗德持用之0000000000號行動電話有密切聯繫，經報請高雄地檢署檢察官指揮偵辦後，向高雄地院聲請獲准後對黃輝榮持用之上述電話於105年4月26日開始進行通訊監察等情，此有高雄市政府警察局刑事警察大隊106年7月2日高市警刑大偵13字第10671609500號函暨所附同案被告黃輝榮之通訊監察譯文、106年9月12日高市警刑大偵13字第10672295400號函暨所附偵查佐 李源謙 職務報告在卷可憑（見原審訴一卷第88至98頁、訴二卷第28頁至第29頁），可見檢、警已有相當之證據，足以合理懷疑同案被告黃輝榮即為被告李朗德之毒品來源，揆諸前揭判決意旨，自與毒品危害防制條例第17條第1項之要件不符，無從據以減輕其刑。
⒌辯護意旨另以：就事實欄一、㈡、㈢部分被告販賣第二級
毒品予易榮勳及被告基於販賣第二級毒品之意思，自黃輝榮處販入甲基安非他命毒品部分，被告均坦承犯行，且販賣次數及數量均少，價額僅9,000元，且非全然供販賣，大部分僅供己施用，與大盤、中盤動輒上公斤或上百萬元者差異甚大，因其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑，縱使已依毒品危害防制條例第17條第2項或刑法第25條減輕其刑，仍與其犯罪情節不相當，尚有輕情法重之處，故應審酌刑法第59條之規定遞減其刑等語。然按刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於情節輕微，僅可為法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由，最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨均可供參照。又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀顯可憫恕，認為科以最低度刑仍嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由者，應優先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，方得為之，最高法院98年台上字第6342號判決意旨亦可供參照。查被告李朗德四肢健全具有謀生能力，本得從事正當工作以維生計，而販賣毒品為法律所禁止，染毒更能令人捨身敗家，毀其一生，販賣毒品對社會秩序及國民健康危害至鉅，被告為智識健全之成年人，對政府嚴格查緝販賣毒品之行為，自無不知之理，竟意圖營利而販賣第二級毒品，對社會秩序危害甚深。又被告所犯如上揭事實一、㈡及㈢所示販賣第二級毒品犯行，既已因被告偵審自白或未遂而減輕其刑，已可就實際販賣毒品之情節、數量、惡性及所生危害，於法定得減輕之刑度內為適當調整，並無過重之處，依一般國民社會感情，對照被告依偵審自白減輕後可判處之刑度，難認情輕法重，而有顯可憫恕之處。況被告本件為圖己利，販賣第二級毒品予易榮勳、或自黃輝榮處購入價值多達9,000元之第二級毒品，足致毒品流通、擴散，綜合斟酌被告犯罪之原因、環境，客觀上並無足以引起一般同情、憫恕之情，自無再依刑法第59條之規定酌減之必要，併此敘明。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告李朗德基於販賣第二級毒品以營利之犯意，於105年10月18日19時30分許，在其前開住處，以5百元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1包予 劉仲原 ，劉仲原並當場交付5百元價金給李朗德，因認被告李朗德涉犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪嫌。（此部分即起訴事實一之前段）
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例意旨可資參照。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號判例意旨可供參照。次按販賣毒品案件，購毒者所稱向某人買受毒品之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要證據，以察其是否與事實相符。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之，最高法院104年台上字第2891號判決意旨亦可供參照。
三、公訴意旨認被告李朗德涉犯上開罪嫌，無非以被告李朗德之供述、證人劉仲原之證述、高雄地院105年聲搜字第1077號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院106年1月20日高市凱醫驗字第45310號、106年4月8日高市凱醫驗字第46468號濫用藥物成品檢驗鑑定書、高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表等證據資料為其主要論據。然訊據被告 李朗德固 坦承有於105年10月18日19時30分許與劉仲原在其位於高雄市○○區○○路○○巷○號之住處見面，惟堅詞否認有何販賣第二級毒品予劉仲原之犯行，辯稱：我沒有在105年10月18日販賣甲基安非他命給劉仲原，劉仲原當天有到我家門口喝酒，還有 黃瀞儀 在場，劉仲原跟黃瀞儀當天在聊天，我只有在旁邊喝酒，劉仲原沒有進到我住處，我媽媽當天也在家，她在客廳看電視等語。
四、公訴意旨雖以上揭證據，認被告李朗德涉嫌於105年10月18日19時30分許，販賣第二級毒品予劉仲原，然查：
㈠證人劉仲原固於警詢中稱：伊於105年10月18日19時許，以
臉書通訊軟體與李朗德聯絡，並在同日19時30分許抵達高雄市○○區○○路○○巷○號被告住處，以500元向被告購買安非他命1小包，被告從住處樓上下來後，進去1樓廁所，再叫伊到1樓廁所掛毛巾上的置物架上拿取毒品，伊獨自在廁所內以玻璃球加熱吸食該毒品，再將剩餘安非他命取走，並至1樓客廳給被告500元等情（見警二卷第4頁反面）。惟證人劉仲原之證述尚有如下瑕疵可指：
⒈證人劉仲原於偵訊中稱：其最後一次施用毒品是在105年
10月18日20時許，○○○區○○路○○巷○號被告住處施用，伊以「臉書」跟李朗德聯絡購毒，1小包5百元，用「手機」跟他聯絡，他的電話是0000000000號，我進去他家，在他家廁所裡面拿，李朗德放在廁所內的置物架上，我先買啤酒過去給他，剩下的錢再一起給李朗德等情（見他三卷第2頁、偵三卷第15頁反面）。復於原審證稱：黃瀞儀到場前我有去新鎮（音譯）買啤酒，買完後直接回到被告住處，我有進去被告住處屋內，進去廁所拿甲基安非他命毒品，當時沒有其他人在屋內，被告跟我講毒品放在哪，我有跟他說買1千元毒品，後來在1樓廁所毛巾架上拿到毒品，因為我還有去買酒，酒的錢算被告的，算他請我喝酒，等於買毒品的價格不到1千元，我在廁所內抽兩口，我從廁所出來後沒有馬上把錢交給被告，被告要我先去買啤酒，買完啤酒後，找剩下的錢給他就對了，當天好像買6瓶啤酒，找剩的錢就給他，當作買毒品的價錢，我交給被告約5百元左右（見原審訴二卷第68頁至第72頁、第74頁）。則劉仲原究竟有無使用行動電話與被告聯繫購毒？或單純以臉書通訊軟體與被告聯繫？前後所述已非一致。且證人於警詢中明確稱係進入被告住處廁所施用毒品後，即在被告住處1樓客廳交付金錢，交易金額為5百元，然於偵查、原審審理中則又改口如上情，故其與被告約定之交易價格、交付之金錢究為若干、交付時點為何，所述亦非一致。
⒉又證人劉仲原證稱：當天被告母親好像去打牌（見原審訴
二卷第76頁）。然證人黃瀞儀證稱：我到被告家時，被告的母親在家裡面，當時我們在被告家停機車的地方喝酒、聊天（見原審訴一卷第150頁），證人即被告母親 許碧霞 亦證稱：當天下午我在客廳看電視， 原仔 （指證人劉仲原）不知道從哪裡來的等情明確（見原審訴一卷第137頁），此核與被告所述：我媽媽當天也在家，她在客廳看電視等語（見原審訴一卷第63頁），較為相符。則證人劉仲原所為證述，就案發當日證人許碧霞是否在場，所述與證人黃瀞儀、許碧霞均不相符，是否可信，實有疑問。倘證人劉仲原所述為真，則案發當場既僅有被告及劉仲原二人在場，劉仲原亦係在被告住處1樓客廳交付價金，則兩人大可在客廳內一手交錢、一手交貨，被告實毋需將毒品置於其住處1樓廁所，告知劉仲原進入拿取，劉仲原再回到客廳付款等方式迂迴交易。故證人劉仲原所述實與一般交易常情不符。
⒊再者，證人劉仲原雖證稱：案發當天伊沒有到仁美國小停
留（見原審訴二卷第76頁）。然證人黃瀞儀證稱：我去被告家時，有經過仁美國小，在仁美國小有看到劉仲原，他坐在機車上滑手機，時間是在當天晚上9點多，接下來再看到劉仲原是10至20分鐘後，他身上有背1個A4大小的側背包（見原審訴一卷第147頁）。此亦與被告所辯：105年10月18日劉仲原到時，天已經黑了，後來劉仲原有離開一陣子，後來黃瀞儀到場，就跟我說劉仲原在仁美國小旁邊站著，不知道在作什麼等語（見原審訴一卷第63頁）相符。而證人黃瀞儀並證稱：我認識劉仲原，是高職同學，我有跟劉仲原交往過（見原審訴一卷第143、148頁），證人劉仲原亦稱：我認識黃瀞儀，我跟她是同學關係等情（見原審訴二卷第68頁），足見證人劉仲原、黃瀞儀已屬舊識，更曾為情侶關係，其等關係應較親近，證人黃瀞儀所為證述應無刻意偏頗被告之理，堪信證人劉仲原於案發當日確有前往仁美國小無訛。
⒋從而，證人劉仲原於警詢、偵查及審理中，就被告被訴該
次販賣第二級毒品交易細節所為證述，既有前開瑕疵可指，自不能逕採為對被告不利之認定。
㈡證人劉仲原於105年10月18日21時20分許，在高雄市○○區
○○路○○巷○號前為警盤查，並扣得第二級毒品甲基安非他命1小包及吸食器等物，此有高雄市政府警察局仁武分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、高雄市立凱旋醫院106年4月8日高市凱醫驗字第46468號濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可佐（見警二卷第7頁反面至第10頁、偵三卷第50頁）。然該等扣案毒品從何而來？是否為查獲前甫購得？向何人購得？均有不明。況若證人黃瀞儀所稱劉仲原於案發當日21時許，曾出現在仁美國小，身上並有背著側背包等情屬實，證人自稱其曾購買啤酒一情亦屬實，則劉仲原被查獲攜帶之毒品，自亦不能排除其係在仁美國小處或其購買啤酒之往返途中取得之可能性，況案發當日亦未在被告身上或住處查獲毒品或其他足供販賣毒品之物，亦無查得劉仲原與被告為購買毒品所為之通聯或臉書留言可資查考，是縱證人劉仲原確有於上開日期遭查扣第二級毒品1包，亦無從補強其所為證述之真實性。
㈢被告李朗德雖於105年7月4日8時25分許，為警執行搜索
，並查扣如附表二所示之物，然此遠早於本件被告被訴販賣第二級毒品予劉仲原犯嫌之時，且隔有相當時日。是高雄地院105年聲搜字第1077號搜索票、高雄市政府警察局刑事警察大隊搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院
106年1月20日高市凱醫驗字第45310號濫用藥物成品檢驗鑑定書等證據資料，尚難認有關連性，故均不能作為被告有公訴意旨所指此部犯嫌之補強證據。
五、綜上所述，本件公訴意旨就被告李朗德所涉販賣第二級毒品甲基安非他命予證人劉仲原之犯嫌，僅有提出證人劉仲原所為不利被告李朗德之證詞，及上開搜索扣得之甲基安非他命毒品1包，因不能僅憑證人之證詞予被告定罪，證人劉仲原所為證述又有上開瑕疵可指。而證人劉仲原當日遭扣案之毒品，尚不能排除係其透過其他管道取得，案發當日亦未在被告身上或住處查獲毒品或其他足供販賣毒品之物，亦無劉仲原與被告為購買毒品所為之通聯或臉書留言可資查考，因此尚不足以補強證人劉仲原所為不利被告證述之真實性。此外復無其他足以作為被告確有於105年10月18日19時30分許，交付、販賣第二級毒品甲基安非他命予劉仲原之證據，依前揭說明，被告李朗德被訴上開涉嫌販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行即屬不能證明，自應為無罪之諭知。
肆、上訴論斷之理由：原審認被告有罪部分罪證明確，因而適用藥事法第83條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第25條第2項、第47條第1項、第38條第2項、第38條之1第1項前段等規定，並審酌被告明知甲基安非他命為第二級毒品及藥事法上之禁藥，竟無視政府之禁毒政策，販毒營利，或予以轉讓，戕害他人健康及社會風氣，致生社會治安之風險。衡酌被告為本案犯行前，除前開構成累犯之前科不予重複評價外，僅有因施用毒品而送觀察勒戒之紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，並考量其事後尚能坦白承認上揭犯行，並慮及被告如上揭事實一、㈢所示犯行，尚未販出第二級毒品即遭查獲，暨其遭查獲之毒品數量等情事，兼衡被告自述國中畢業之智識程度，需扶養母親且與母親同住，未婚無子之家庭生活狀況，目前從事臨時水泥工，月薪約3萬，經濟狀況勉持，罹有心臟病、高血壓之身體狀況等一切情狀，分別量處如附表一主文欄所示之刑。又依刑法第51條數罪併罰定執行刑之立法方式，採限制加重原則，並審酌被告所犯上揭事實所示各罪，犯罪態樣不同，犯罪時間非長、販毒及轉讓禁藥即第二級毒品甲基安非他命之對象、次數非多，參照罪責相當原則及多數犯罪責任遞減原則，定其應執行刑為4年5月。並就被告於事實欄一、㈡之販毒所得1,500元，於扣案如附表二編號3所示之現金中宣告沒收；另就扣案如附表二編號5所示之行動電話1支（含門號0000000000號
SIM卡1張），依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於其各次犯行項下均宣告沒收之。扣案如附表二編號2所示夾鏈袋2包，則係供被告分裝本件扣案之第二級毒品所用，核屬供被告預備犯上揭事實一、㈢所示犯行之物，應依刑法第38條第2項之規定，於被告如上揭事實一、㈢所示罪刑項下宣告沒收。扣案如附表二編號1所示之第二級毒品甲基安非他命17包，經鑑定結果，均確含有第二級毒品成份，有如附表二鑑定結果欄所示之鑑定書在卷可參，故依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，於被告上揭事實一、㈢所示罪刑項下宣告沒收銷燬之。至包裝上開毒品之包裝袋，各因殘留毒品，客觀上無法析離，且無析離之實益，應均視同毒品，併宣告沒收銷燬之，至送驗耗損部分，因均已滅失，均不另宣告沒收銷燬之。至其餘扣案物，經核尚乏證據足證與被告本件犯行相關，且無證據可證確屬違禁物，亦未經檢察官於起訴書中聲請宣告沒收，爰均不予宣告沒收。其認事用法，核無不合，量刑亦屬允當。被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當；公訴人上訴意旨就被告無罪部分指摘原判決認定有誤，應撤銷改判有罪，均無理由，應予駁回。至於原判決理由內已敘明被告李朗德係累犯而應加重其刑，故其
主文雖漏未諭知累犯，致主文與理由不符，惟因累犯非刑事訴訟法第309條規定有罪判決書之主文應記載事項（司法院公布之「刑事判決精簡原則」第2項亦表示判決主文得不記載累犯），爰不因此而撤銷原判決，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官鍾仁松提起公訴，檢察官郭勁宏提起上訴，檢察官葉淑文到庭執行職務。
中華民國107年12月18日
刑事第四庭審判長法官惠光霞
法官李璧君法官王以齊以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國107年12月18日
書記官王佳穎附表一：
┌─┬─────┬──────────────────┐│編│所涉犯行│原審主文││號│││├─┼─────┼──────────────────┤│1│事實一、㈠│李朗德犯明知為禁藥而轉讓罪，處有期徒││││刑柒月。││││附表二編號五所示之行動電話壹支（含門││││號0000000000號SIM卡壹張）││││沒收。│├─┼─────┼──────────────────┤│2│事實一、㈡│李朗德犯販賣第二級毒品罪，處有期徒刑││││參年拾月。││││犯罪所得新臺幣壹仟伍佰元、附表二編號││││5所示之行動電話壹支（含門號○九七六││││○八七二四六號SIM壹張）均沒收。│├─┼─────┼──────────────────┤│3│事實一、㈢│李朗德犯販賣第二級毒品未遂罪，處有期││││徒刑貳年柒月。││││附表二編號一所示之第二級毒品甲基安非││││他命共拾柒包均沒收銷燬；附表二編號二││││、五所示之夾鏈袋貳包、行動電話壹支(││││含門號0000000000號SIM卡壹││││張)均沒收。│└─┴─────┴──────────────────┘附表二：
┌─┬─────┬──┬───────────────┐│編│物品名稱│數量│備註或鑑定結果（詳高雄市立凱旋││號│││醫院106年1月20日高市凱醫驗字│││││第45310號濫用藥物成品檢驗鑑定│││││書【偵三卷第31頁至第33頁】)│├─┼─────┼──┼───────────────┤│1│甲基安非他│17包│送驗檢品17包經檢驗均呈白色結晶│││命││，均含檢出第二級毒品甲基安非他│││││命成分，合計驗後淨重17.975公克│││││（含其中1包檢驗後檢體用罄）。│├─┼─────┼──┼───────────────┤│2│夾鏈袋│2包│無│├─┼─────┼──┼───────────────┤│3│現金5千元│無│無│├─┼─────┼──┼───────────────┤│4│吸食器│5個│無│├─┼─────┼──┼───────────────┤│5│行動電話│1支│含門號0000000000號SIM卡1張│││││IMEI：000000000000000號│└─┴─────┴──┴───────────────┘