裁判字號：臺灣高等法院臺中分院111年上訴字第720號刑事判決
裁判日期：民國111年06月01日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決111年度上訴字第720號上訴人臺灣彰化地方檢察署檢察官被告施垂勝選任辯護人王瑞甫律師
江佳憶律師上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院110年度訴字第622號中華民國111年1月14日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署110年度偵字第4736號、第5120號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
犯罪事實
一、施垂勝於民國110年1月27日22時許，因曾經替 廖振國 出面與施垂勝交易毒品之不詳真實姓名年籍之成年藥頭前往其位於彰化縣○○鄉○○村○○○巷000號之住處時，當時在場之 何冠葳 亦表示欲購買海洛因施用但錢不夠。詎施垂勝竟基於幫助施用第一級毒品海洛因之犯意，借給何冠葳新臺幣（下同）1,000元，使何冠葳因而得以向該藥頭購買毒品海洛因1小包，且何冠葳取得海洛因後，施垂勝並提供其所有之注射針筒1支（未扣案）予何冠葳，讓何冠葳在其上開住處，以將海洛因摻水後置於針筒內注射身體之方式，施用毒品海洛因，施垂勝即以此方式，幫助何冠葳施用第一級毒品海洛因1次（至起訴書起訴施垂勝轉讓第一級毒品海洛因予何冠葳施用部分，因未據上訴而確定）。
二、案經彰化縣警察局彰化分局（下稱彰化分局）報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。
經查，本案證人何冠葳（下稱證人）於警詢時所為之陳述，屬上訴人即被告施垂勝（下稱被告）以外之人於審判外所為之言詞陳述，被告及辯護人爭執該部分陳述之證據能力（見本院卷第116、123、148至149頁），且該部分亦無同法第159條之2、第159條之3之情事，依同法第159條第1項之規定，應無證據能力。
㈡刑事訴訟法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳
述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。經查，以下本案所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之證據能力，檢察官、被告及其辯護人於本院審理時皆稱沒有意見或同意作為證據使用（見本院卷第114至116、123至125、148至149頁），復未於言詞辯論終結前爭執或聲明異議（見本院卷第150至160頁），本院審酌前開證據作成或取得狀況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，且與待證事實具有關連性，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自具有證據能力。
㈢刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對
於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之書證及物證，其中書證部分若以該書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，即不能謂其無證據能力。經查，本判決下列所引用之非供述證據，與本案待證事實具有關聯性，亦查無違法取得之情形，且檢察官、被告及辯護人亦未爭執其證據能力，自得作為本案之證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時
坦承不諱（見警卷第11頁，偵卷第159頁，原審卷第143至14
4、319至321頁，本院卷第94、156頁），核與證人於偵訊時所證：曾於110年1月27日22時許，在被告上開住處，以1,000元之價格購得毒品海洛因1小包，且其因此積欠被告1,000元，並於同年2月7日15時許，拿錢至被告住處返還予被告等情相符（見他卷第114至115頁）。是可認被告確有於上開時、地，以貸予金錢及提供其所有之注射針筒1支之方式，幫助證人施用第一級毒品海洛因之事實。
㈡公訴意旨雖以：被告所為應係犯毒品危害防制條例第4條第1
項之販賣第一級毒品海洛因罪等語（見起訴書第2頁）。然按毒品危害防制條例第17條第1項規定，犯同條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。則施用毒品之人如供出毒品之來源，有可能因而獲邀減輕或免除其刑之寬典，故其陳述須無瑕疵可指外，且為擔保持有或施用毒品者所稱其所買受毒品指證之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。因而，事實審法院必須調查其他證據以為補強，使其證明力達於一般人均不致有所懷疑而得確信其為真實之程度，始得據為對他人不利之認定。而關於毒品施用者其所稱由某人轉讓毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品受讓者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，該所謂補強證據，必須與受讓毒品者關於相關毒品轉讓之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於受讓毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。至於購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院101年度台上字第160號、108年度台上字第4103號判決意旨參照）。本件證人經本院於審理期日合法傳喚未到（見本院卷第141、145、149頁），其於偵訊時雖結證稱：當時是以1,000元之價格向被告購買毒品海洛因等語（見他卷第114至115頁）。然關於被告主觀上是否基於販賣意圖交付海洛因予證人乙節，僅有證人單一且唯一一次之偵訊證述，是否屬實，尚非無疑，此並據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時所否認，並均供稱：何冠葳當時是向廖振國的小弟購買，我是借何冠葳1,000元去買海洛因，後來在同年2月7日才拿來還我等語（警卷第5頁反面、第11頁，偵卷第159頁，原審卷第143至144、319至321頁，本院卷第94、156頁）。且本件經彰化分局重複確認被告之通訊監察光碟結果，被告於110年1月27日並無與證人通聯，除於同日11時43分有撥打0000-000000號行動電話與某男聯繫1次及廣告簡訊外，亦無與其他人聯絡之通聯紀錄等情，有該分局中華民國110年10月19日彰警分偵字第1100048112號函暨所附通訊監察譯文及通訊監察系統擷取相片在卷可參（見原審卷第155至164頁）。參以警方於110年4月7日14時55分許，持臺灣彰化地方法院核發之搜索票，在彰化縣○○鄉○○路0段000號「伊都汽車旅館」203號房對被告身體、隨身背包及使用之5036-P7號自小客車執行搜索結果，並無查扣任何毒品等情，亦有彰化分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據附卷足佐（見警卷第28至31頁）。是可認本件除證人於偵訊時單一且僅有一次之指證外，別無其他補強證據可資佐證被告有何公訴意旨所述之犯行，自難遽信為真。㈢上訴意旨雖以：依證人及被告於偵訊時所述，足認案發當天
係證人向被告表示要購買海洛因1包，但沒有帶錢，被告遂先出資1,000元向當時屋內之人購得海洛因1包後，再拿到屋外轉交給證人，並告知錢先賒欠，之後證人再於同年2月7日時交付1,000元購毒的錢給被告，證人交易的對象是被告，而非被告之上游藥頭即廖振國之小弟，被告顯係犯販賣第一級毒品海洛因罪；原審既認證人於偵訊中所證被告有轉讓毒品海洛因部分可採，卻割裂另認同次偵訊關於被告販賣毒品部分不可採，亦有歧異；再者，被告始終無法說出該小弟之姓名，該人顯為被告杜撰；且縱認不成立此罪，被告以一行為同時幫助販賣及幫助施用第一級毒品海洛罪，應依較重之幫助販賣第一級毒品海洛因罪處斷等語（見本院卷第39至43、157至158頁）。惟按毒品危害防制條例第4條之販賣毒品罪，係以意圖營利而販賣毒品為其犯罪構成要件，且按受施用毒品者委託，代為向販售毒品者購買毒品後，交付委託人以供施用，並收取價款，與受販售毒品者委託，將毒品交付買受人，並收取價款，二者同具向毒販取得毒品後交付買受人並收取代價之行為外觀，其固因行為人主觀上，究與販售者抑或買受人間有意思聯絡，而異其行為責任，單純意在便利、助益施用而基於與施用者間之意思聯絡，為施用者代購毒品之情形，僅屬幫助施用，若意圖營利，而基於與販售者間之犯意聯絡，代為交付毒品予施用者，始為共同販賣（最高法院106年度台上字第464號判決意旨參照）。本件證人確有於110年1月27日前往被告家中並取得毒品海洛因，復因而積欠被告1,000元之客觀事實，然並無補強證據可認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品海洛因罪等情，已如前述。且被告於本院審理時亦稱：我和那位叫做「阿國」的小弟是吃飯、喝酒稍微認識，何時認識已經忘記，當天我請那位小弟過來時，並沒有一併請他帶海洛因過來等語（見本院卷第153至154頁），亦無從認定被告有甘冒重罪風險而幫助該人販賣之意。參以卷內並無證據可認被告有從中獲取販毒利益之情事，檢察官復未舉證證明被告主觀上有何幫助「阿國」販賣海洛因之犯意，基於「罪證有疑，利於被告」原則，自難遽認被告當日所為有何幫助販賣第一級毒品海洛因之犯行，而僅能認被告有其所坦承幫助施用之犯行。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告幫助施用第一級毒品海洛因之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑核被告所為，係犯刑法第30條第1項前段、毒品危害防制條例第10條第1項之幫助施用第一級毒品罪。公訴意旨認被告係犯毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，雖有未洽，惟上開兩罪之基本社會事實既屬相同，復經本院於審理時當庭告知檢察官、被告及辯護人並給予兩造辯論之機會（見本院卷第147至148、157至159頁），自無礙於被告防禦權之行使，爰依法變更起訴法條。又被告幫助證人犯施用第一級毒品罪，為幫助犯，應依刑法第30條第2項之規定減輕其刑。
四、本院之判斷原審認被告罪證明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項，刑法第11條、第30條第1項前段及第2項等規定，審酌被告無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知毒品海洛因具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，竟幫助證人施用毒品海洛因，所為助長毒品氾濫，敗壞社會善良風氣，更戕害他人身心健康，及其幫助施用之情節、手段、所生危害、被告智識程度為國小畢業、從事水電工作、已婚、小孩均已成年之家庭狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑7月。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨仍執前詞，請求判處被告毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第一級毒品罪，或刑法第30條第1項、毒品危害防制條例第4條第1項之幫助販賣第一級毒品罪，而提起本件上訴，經核均無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官王元郁提起公訴，檢察官黃建銘提起上訴，檢察官陳立偉到庭執行職務。
中華民國111年6月1日
刑事第四庭審判長法官蔡名曜
法官林宜民法官邱鼎文以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官陳宜屏中華民國111年6月1日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條第1項施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。