裁判字號：臺灣高等法院高雄分院95年上更(一)字第333號刑事判決
裁判日期：民國96年05月15日
裁判案由：違反廢棄物清理法等
臺灣高等法院高雄分院刑事判決95年度上更(一)字第333號上訴人即被告乙○○選任辯護人 黃進祥 律師
江順雄 律師 黃建雄 律師上列上訴人因被告違反廢棄物清理法等案件，不服臺灣高雄地方法院92年度訴字第717號中華民國92年8月27日第一審判決（起訴案號：臺灣高雄地方法院檢察署91年度偵字第18756號），提起上訴，經最高法院發回更審，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷。
乙○○共同未依廢棄物清理法第四十一條第一項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理，處有期徒刑壹年貳月。
事實
一、乙○○與丙○○（經台灣高雄地方法院判處有期徒刑1年3月，上訴本院後，於92年11月4日撤回上訴而確定）共同經營維薰工程有限公司（以下簡稱維薰公司），緣民國90年10月間，森業營造有限公司（以下簡稱森業公司）得標交通部台北市區○○○路工程處所發包之「高雄專案ＣＬ４２５標中博臨時高架橋工程」，工程金額為新台幣（下同）二億八千三百七十四萬元；91年1月間，森業公司將前述工程之「高雄市○○○路304、305、308、310號員工宿舍拆屋新建停車場工程」（以下簡稱上開工程）部分轉包給維薰公司施作，而依合約規定，維薰公司之可開挖深度應僅得0.55公尺，並應將上開工程拆屋後之建築廢棄物及開挖之土方載運至高雄縣湖內鄉松沅資源處理場處理，待完成後，森業公司再給付相關清理、拆除及整地工程費用予維薰公司；然乙○○與丙○○二人竟共同基於意圖為自己不法所有之概括犯意聯絡，於91年1月8日間，連續推由丙○○駕駛挖土機將施工現場地表下面優良土壤超量挖起（挖深1.55公尺至3公尺），再由乙○○聯絡卡車載運事宜完妥後，將優良土壤交給卡車司機 郭振坤 、 傅志賢 、 朱創棋 等人，以1卡車1500元之運費載共運10車次（每車次約14.7立方公尺）至高雄縣美濃鎮吉洋里500號高雄休閒農場對面窪地、高雄縣路○鄉○○○路旁魚池等處，售予指定之買主作回填土用，共竊取國有土方計約147立方公尺，足以損害於國有財產權益。又乙○○與丙○○明知從事廢棄物之清除、處理業務，應列明專業技術人員與清除之工具、方法、設備及場所，向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得從事廢棄物清除工作，未依廢棄物清理法第41條第1項之規定向主管機關申請核發領有廢棄物清除處理機構許可文件者，不得從事清除、處理廢棄物之工作，竟未向高雄縣政府或行政院環境保護署委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件，竟基於共同未依法領有廢棄物清除、處理許可文件而從事廢棄物清除、處理之犯意聯絡，在未依法領有廢棄物清除、處理之許可文件之情形下，由丙○○駕駛挖土機將上開工程拆屋後，堆置一旁之牆磚、鋼筋、安全帽、布袋、塑膠等之建築廢棄物推入前開超挖盜賣之土壤洞內，再以級配、柏油舖設其上掩人耳目，以清除、處理其依約應載運至高雄縣湖內鄉松沅資源處理場處理之廢棄物。嗣於91年3月間為法務部調查局南部地區機動工作組查獲。
二、案經法務部調查局南部地區機動工作組（下稱南機組）移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、按現行刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，惟同法第159條之1第2項、第159條之2、第159之
3之有關傳聞法則之規定，係於92年2月6日始經修正公布，同年9月1日施行。次按依同年2月6日公布施行之刑事訴訟法施行法第7條之3規定：「中華民國92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言（最高法院94年台上字第5742號判決意旨參照）。經查：本案係於92年2月27日經檢察官起訴，於92年8月27日經原審判決，此有起訴書、原審法院收文章及原審判決書在卷可稽，依前開法條規定，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審就可得為證據之有關證人丙○○、 方詩淵 、甲○○、丁○○、 祁立中 、朱創棋、傅志賢、郭振坤等於審判外之陳述，均經偵訊、原審審理時，依修正前刑事訴訟法規定，調查訊問製作筆錄，並依法定程序調查，效力當然不受影響，均有證據能力。
二、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就原審判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，除辯護人抗辯證人於調查局所述及南機組91年4月9日會勘紀錄為審判外陳述，無證據能力外，就其餘證據能均不爭執（見本院卷第39頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人及被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既均已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自有證據能力。
貳、實體部分；
一、訊據上訴人即被告乙○○（下稱被告）固坦承與同案被告丙○○共同向他人借牌而經營維薰公司，並有將優良土壤交給卡車司機載運等情不諱（見偵查卷第34頁正面），惟矢口否認有盜賣土壤及擅自清除、處理廢棄物犯行，辯稱：運走土方只有運輸的費用，是我們出一些錢及需要土方的人也出一些錢補貼卡車運輸費用，被告並未竊取土方，磚牆、鋼筋是可回填的東西，不是廢棄物，且該廢棄物清除、處理之許可文件申請，應由森業公司申請，並非由被告為之，至於司機將土方倒在何處由卡車司機自己決定云云。
二、經查：㈠森業公司得標交通部台北市區○○○路工程處所發包之「高
雄專案ＣＬ４２５標中博臨時高架橋工程」後，將前述工程之「高雄市○○○路304、305、308、310號員工宿舍拆屋新建停車場工程」部分轉包給維薰公司施作，而維薰公司依合約規定應將上開工程之建築廢棄物及開挖之土方載運至高雄縣湖內鄉松沅資源處理場處理，待完成後，森業公司再給付相關清理拆除及整地工程費用予維薰公司等情，為被告乙○○所不否認【見91年偵字第18756號卷（下稱偵查卷）第33-35頁、審卷第71頁】，並經證人即前森業公司工程師甲○○於原審證述綦詳（見原審卷第88-89頁），且有高雄專案ＣＬ４２５標中博臨時高架橋工程契約影本乙份附卷可稽（見偵查卷第82-117頁），自堪可採信。再按從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務，廢棄物清理法第41條第1項定有明文。本案被告乙○○與同案被告丙○○既共同經營維薰公司而從事廢棄物清除、處理業務，依前開廢棄物清理法第41條第1項規定，自應由被告及丙○○以維薰公司名義向主管機關申請核發廢棄物清除、處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物。至證人丁○○於本院前審審理中雖證稱：當初與地鐵處的合約有規定由森業公司申請、許可證的申請由森業公司為之等語（見本院前審卷74-76頁），嗣於本院審理時證人甲○○、丁○○亦證稱：依照森業公司及交通局之合約，應由森業公司負責廢土清理等語（見本院卷第105頁、第110頁）。惟森業公司既已將該部分工程轉包予維薰公司承作，衡之市場常規自應由維薰公司負責申請。且縱如被告所辯：依約定應由森業公司提供高雄縣湖內鄉之松沅棄土場之廢棄土運送許可證（即由森業公司申請廢土清理）屬實，則於森業公司未取得申請前，被告自不能清除處理廢棄物，況被告於原審審理中亦坦承：「按照合約是森業公司要提供松沅棄土場的廢棄土運送許可證，然後我們把棄土倒在松沅棄土場就可以了，但森業公司正在趕工還沒有申請出來，就要我們趕快傾倒，我不知道傾倒廢棄土會這麼嚴重」等語（見原審卷第71頁），則被告於該清除處理許可文件申請許可前，即擅自從事該廢棄物之清除、處理，自屬違反廢棄物清理法第41條第1項之規定至明。
㈡次查，上開工程依合約規定，維薰公司可開挖之深度應僅為
0.55公尺，為被告乙○○及同案被告丙○○所坦承不諱（見偵查卷第20頁、34頁、原審卷第91頁），並經證人甲○○及交通部鐵路改建工程局職員方詩淵原審證述明確（見原審卷第88-89頁、原審卷第55頁），且有上開工程原設計圖一紙附於原審卷足憑（見原審卷第96頁），是上開工程之可開挖深度確為0.55公尺一節，亦堪認定。另由被告在場指揮，而由丙○○駕駛挖土機將施工現場地表下面優良土壤超量挖起後（挖深1.55公尺至3公尺），以卡車將土方運走一情，已據丙○○供述屬實（見偵查卷第19-21頁），亦經本院勘驗南機組91年1月8日搜證錄影帶，其結果為：「①地點建國二路上一塊施工空地，空地上有甚多砂石堆，一台挖土機，數名工人，部分工人頭上帶有白色安全帽（帽上字體看不清楚），現場有挖土機在施工。②一輛寫有聖祥交通公司5U-
442大卡車進入空地，將車上的土倒至空地上（疑似廢土），倒完車子開離。③一輛寫有「高豐」之XL-476大卡車開入空地，挖土機於空地挖土置於該大卡車上（疑似挖空地下之土）。畫面中被告與一位身穿深藍色外套、頭戴灰色帽子之人出現在現場談話。④挖土機在填地面（疑似將建築廢土填入空地）。⑤一輛寫鳳友JL-503大卡車進入空地，挖土機挖土置於卡車上。被告出現在鳳友JL-503號大卡車旁撿拾東西，挖土機下方出現廢棄土。⑥一輛寫高豐XJ-999號大卡車開進空地。⑦挖土機將空地的土挖取後，置放到高豐XJ-999號大卡車，清楚可見土質的畫面與空地被挖成洞，被告當時還在現場。⑧挖土機把堆置在旁的廢棄物（磚塊、石頭等）填平於先前已開挖成洞的空地。⑨進入夜間畫面，挖土機仍在施工，畫面出現一輛大卡車在現場倒土，但看不清楚車號。⑩一輛大卡車於空地上倒土，挖土機仍繼續施工。⑪廢棄物數量如影帶內容。⑫數名工人，無法分辨出是否為森業公司監工人員」，此有本院準備程序勘驗筆錄可按（見本院卷第68-69頁），是被告確有與丙○○超挖上開工程土方之事實亦堪認定。
㈢又同案被告丙○○駕駛挖土機將施工現場地表下面優良土壤
超量挖起後，由被告乙○○負責連繫將優良土壤交給卡車司機郭振坤、傅志賢、朱創棋等人，以一卡車1500元運費運至高雄縣美濃鎮吉洋里500號高雄休閒農場對面窪地○路○鄉○○○路旁魚池等處，售予指定買主作回填土用，而盜賣上開超挖工程土方之事實，亦據被告乙○○於南機組詢問時供陳：載運拆除之建築磚塊、混凝土傾倒費用每車約3千元，若將地上土壤挖起交由大卡車載運出去，每車僅需6至8百元，約可節省每車2千餘元之工程費用，另載運之大卡車亦可將優良土壤販售給傾倒地點賺取約每車1千餘元之土壤運費，共載運約13車次」等語（見偵查卷第34頁正面）；證人傅志賢亦證稱：「我曾於91年1月8日至高雄市○○○路
304、305、308、310號鐵路員工宿舍拆屋新建停車場工程施工地點載運土壤．．以車號00-000號鳳友公司之大卡車將土壤載運至高雄縣美濃鎮吉洋里500號高雄休閒農場對面低地．相關運費是向專門收受土壤的人收費，每次1500元至1600元，共2次」等語（見偵查卷第42-43頁、71頁背面）；證人朱創棋證稱：「我確曾於91年1月8日駕駛車號00-000號之高豐貨運公司大卡車前往中博臨時高架橋工程高雄市○○○路304、305、308、310號鐵路員工宿舍拆屋新建停車場工程載運土壤...是由乙○○透過綽號『顧粿』找我，我計載運5車次，每車次約14.7立方公尺，該等土壤由乙○○指示我載往高雄縣路○鄉○○○路旁一處魚池作為回填土用...」等語（見偵查卷第39頁正面、71頁背面）；證人郭振坤於調查局南機組亦供述：91年1月間，乙○○、丙○○曾僱我載運新建停車場工程地面下優良土壤至高雄縣美濃鎮交給他們指定的買主作為回填土，由丙○○親自開挖土機將工程地下優良土挖起放入我的卡車內，再由他們填三聯單交給我於傾倒後持向土方買主收取運費，每車運費1500元，我僅載過3、4車等語（見偵查卷第45-46頁）。上揭三位證人之證詞亦與被告乙○○前開所陳相符，堪可採信，足認被告乙○○已明知並僱請司機載運盜賣國有土方一事至明。至於被告超挖竊取之土方數量，雖有南機組於91年3月21日會勘紀錄記載：「停車場面積1204平方公尺，完成962平方公尺，完成部分已辦理估驗付款」等語（見偵查卷第81頁），然上開完成部分並非等同被告超挖盜賣之土方，參以被告於南機組所為上開工程共載運約13車次地上挖起之土壤之供述，及上開證人朱創棋（載運5車次）、傅志賢（載運
2車次）、郭振坤（載運3、4車次）之證詞比對，並依如有疑議，利益歸於被告之原則，本院認定被告超挖盜賣之土方應共10車次，總計147立方公尺【計算式：（5車次＋2車次＋3車次）每車次14.7立方公尺＝147立方公尺】。
又被告乙○○於本院前審另辯稱：當時伊知道尚未取得廢棄物清除之許可證或核備文件，但 伊有 跟司機講不能亂倒，至於司機倒在何處由司機自己決定云云，顯屬事後卸責之詞，委無可採。至被告另辯稱均有給付運費給卡車司機等人一節，因司機係以替人載運維生，其等單純幫被告運送土壤至被告指定之地點以取得運費，係正常之交易行為，不能因此即為被告並無盜賣土方之有利認定，被告此部份所辯亦無可採。
㈣又按廢棄物清理法所規定之廢棄物分為「一般廢棄物」及「
事業廢棄物」。又所謂「一般廢棄物」係指垃圾、糞尿、動物屍體或其他非事業機構所產生足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物之謂。而「事業廢棄物」包括有害事業廢棄物，即由事業機構所產生足以污染環境衛生之固體或液體廢棄物之謂。再「事業廢棄物」包括有害事業廢棄物，即由事業機構所產生具有毒性、危險性，其濃度或數量足以影響人體健康或污染環境之廢棄物，及一般事業廢棄物即由事業機構所產生有害事業廢棄物以外之廢棄物（廢棄物清理法第二條參照）。再者，雖營建廢棄土之種類，包括建築工程、公共工程及建築物拆除工程施工所產生之剩餘土石方、磚瓦混凝土塊。惟不包括施工所附帶產生之金屬屑、玻璃碎、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物，故因施工所生金屬屑、玻璃碎、塑膠類、木屑、竹片、紙屑、瀝青等廢棄物，仍屬一般廢棄物，有行政院環境保護署88年10月14日（88）環署廢字第0068704號函暨所附行政院86年12月31日台86內字第52109號函、內政部86年1月18日台（86）內營字第860121
8號函及內政部營建署96年1月11日營署綜字第0962900508號函及附件（見本院卷第48-53頁）可資參照。參見法務部調查局南部地區工作機動組91年4月9日會勘紀錄及現場照片6幀，被告乙○○與同案被告丙○○等二人前開所回填之廢棄物其內容包括牆磚、鋼筋、安全帽、布袋、塑膠等（見偵查卷第62-65五頁），依上開說明，自屬「一般廢棄物」，應依廢棄物清理法規定處理。參以被告前於原審審理中坦承：按照合約是森業公司要提供松沅棄土場的廢棄土運送許可證，然後我們把棄土倒在松沅棄土場就可以了等語，益證上開工程之廢棄物並非可回填之建築廢棄物，否則森業公司何必再大費周章申請清除處理許可證。
㈤又按廢棄物清理法之立法目的係為有效清除、處理廢棄物，
改善環境衛生，維護國民健康，尤以廢棄物之清除、處理業務，係基於公共利益考量，為防止不當處置廢棄物，可能造成重大污染行為，危害環境衛生及國民健康，是以經主管機關核發許可證，藉由政府公權力之介入以達事先審核及事後稽查廢棄物清除、處理機構之管理目的即益形重要，此觀該法第1條及第20條之規定自明；是只要未經主管機關核可，而為收集、運輸之清除行為或為掩埋填充之處理行為，即有造成環境污染之危險。次按廢棄物清理法第46條第1項第4款係規定：「未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，『從事廢棄物貯存、清除、處理』，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物」，該款後段係處罰公、民營廢棄物清除處理機構固無疑義，然前段並未限縮於公、民營廢棄物清除處理機構，依文義觀之，凡未領有許可證或核備文件而從事廢棄物貯存、清除、處理即該當之，從而事業機構固為處罰之對象，自然人亦在處罰之列；再從目的解釋而言，廢棄物清理法之立法目的，為有效清除、處理廢棄物，改善環境衛生，維護國民健康，該法第1條定有明文，而非屬公、民營廢棄物之清除處理機構，未領得許可文件即從事廢棄物清除處理，其對環境衛生危害不亞於公、民營廢棄物清除處理機構，如該條款解釋上僅規範公、民營廢棄物清除處理機構，未將包括個人之非公、民營廢棄物清除處理機構列入適用範圍，顯無法落實立法目的（最高法院90年度臺上字第3830號判決意旨參照）。次按廢廢棄物清理法第46條第1項第4款規定之犯罪構成要件行為，計有「貯存」、「清除」及「處理」三者，其中所謂「貯存」，指事業廢棄物於清除、處理前，放置於特定地點或貯存容器、設施內之行為，「清除」則指事業廢棄物之收集、運輸行為，至「處理」則包含⑴中間處理：指事業廢棄物在最終處置前，以物理、化學、生物、熱處理、堆肥或其他處理方法，改變其物理、化學、生物特性或成分，達成分離、減積、去毒、固化或安定之行為。⑵最終處置：指衛生掩埋、封閉掩埋、安定掩埋或海洋棄置事業廢棄物之行為。⑶再利用：指事業機構產生之事業廢棄物自行、販賣、轉讓或委託做為原料、材料、燃料、填土或其他經中央主管機關及目的事業主管機關認定之用途行為，並應符合本標準規定者，此有行政院環境保護署公告之「一般廢棄物貯存清除處理方法及設施標準」可資參酌。又按載運及傾倒廢棄物之行為，依此一般廢棄物貯存清除處理方法及設施標準規定，係分屬「清除」及「處理」廢棄物之行為。
㈥本件被告乙○○在未依法領有廢棄物清除、處理之許可證或
核備文件之情形下，由同案被告丙○○駕駛挖土機將上開工程拆屋後之牆磚、鋼筋、安全帽、布袋、塑膠等之建築廢棄物推入前開超挖盜賣之土壤洞內，以清除、處理其所載運之廢棄物，並以級配、柏油舖設其上掩人耳目等情，有法務部調查局南部地區工作機動組於91年1月8日現場蒐證錄影帶乙捲、翻拍照片6幀（見偵查卷第48-50頁）、91年4月9日會勘紀錄記載：「開挖新建停車場工程三處，⒈停車場工程入口：①開挖二公尺。②級配下方掩埋建築廢棄物。③級配40公分、ＡＣ15公分。④建築廢棄物含牆磚、安全帽、布袋、塑膠廢棄物等。⒉停車場工程入口處後方20公尺處：未發現建築廢棄物。⒊停車場工程入口處右後方35公尺處：①開挖三公尺。②級配下方掩埋建築廢棄物。③級配40公分、ＡＣ15公分。④建築廢棄物含牆磚、鋼筋等物」等語（見偵查卷第62頁）及現場開挖照片6幀附卷足佐（見偵查卷第63-65頁，堪認被告與同案被告丙○○在未依法領有廢棄物清除之許可證或核備文件之情形下，推由丙○○駕駛挖土機將上開工程拆屋後之建築廢棄物推入前開超挖盜賣之土壤洞內，並以級配、柏油舖設其上掩人耳目，而從事廢棄物清除、處理無訛。
㈦按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔
犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，最高法院28年上字第3110號著有判例。本案被告乙○○雖辯稱：因為挖土機是由丙○○所駕駛，所以施工現場是否有將優良土壤挖走後再回填建築廢棄物，要問丙○○較清楚，伊僅負責聯絡卡車司機載運云云。然查，丙○○駕駛挖土機開挖及回填廢棄物時，被告均在現場指揮，已如前述，況上開工程既係同案被告丙○○與被告乙○○共同向他人借牌而從事廢棄物清除、處理，又均在現場共同工作，對於彼此之行為均應互有認識，是丙○○與乙○○顯以在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，故依前開最高法院判例意旨，被告與丙○○自應對於全部所發生之結果負責。準此，被告與丙○○對於前開犯行，具有共同犯意之聯絡及行為之分擔至為灼然，被告前開所辯，亦無可採。
㈧證人丁○○雖另證稱：「如果挖得太深，可以用第四類材料
來回填」，「例如建築物拆下來的磚塊或混凝土，是比較硬的東西才可以回填底層」等語（見本院前審卷第79頁、本院卷第112頁），惟本件被告等所回填之物，其內既有布袋、安全帽、塑膠等物，已非屬較硬的東西，自非可回填之種類，況被告未依規定取得許可後擅自回填廢棄，已違反廢棄物清理法之規定，則回填物係何種類亦無礙其犯罪之要件，是證人丁○○上開證言亦不足為被告有利之認定。
㈨綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行均堪以認定。
三、查被告乙○○超挖上開工程土方盜賣之行為，足以生損害於國有財產權益，所為係犯刑法第320條第1項竊盜罪。另被告未經主管機關許可，將上開工程拆屋後之廢棄物推入前開超挖盜賣之土壤洞內，並以級配、柏油舖設其上，而從事廢棄物清除、處理之行為，係犯廢棄物清理法第46條第1項第4款未依廢棄物清理法第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從事廢棄物清除、處理罪。被告乙○○與丙○○二人就上開竊盜及違反廢棄物清理法犯行部分，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯【查被告行為後，刑法於94年2月2日經總統令修正公布，於95年7月1日施行。又行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後之刑法第2條第1項定有明文。而比較新舊法時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議參照）。經查：修正前刑法第28條規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第28條規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」。本案因被告與丙○○均為實行共犯，對被告而言，共犯規定並無變更，應逕適用修正後共犯之規定】。另被告前後所為數次竊盜土方行為，時間緊接，所犯罪名相同，顯係基於概括犯意反覆為之，為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定論以一罪，並加重其刑（被告行為後，刑法第56條之連續犯之規定，業已刪除，茲比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即修正前刑法第
56條，而論以連續犯一罪，並加重其刑）。至被告所犯上開二罪間，有方法、目的之牽連關係，為牽連犯，應依修正前刑法第55條從一重之違反廢棄物清理法第41條第1項規定，應依同法第46條第1項第4款之規定處罰（修正後之刑法業已刪除第55條關於牽連犯之規定，本件被告所犯上開2罪間，互有方法目的之牽連犯關係，依修正前即被告行為時之規定，應從一重處斷；而依修正後之刑法既已刪除牽連犯之規定，則所犯上述各罪應依數罪併罰之規定分論併罰。比較新舊法之規定，被告行為後之新刑法並無較有利之情形，應適用行為時即修正前刑法第55條規定論以牽連犯，從一重處論）。
四、原審據以論罪科刑，固非無見。惟查：㈠被告超挖盜賣之土方應共10車次，總計147立方公尺，已如前述，原審認定被告超挖盜賣之土方共962立方公尺，尚乏實據。㈡原審判決就被告於主文欄所為罪名之諭知，係「共同未依廢棄物清理法第41條第1項規定領有廢棄物清除許可證或核備文件，從事廢棄物清除」，係引用民國90年10月24日修正前之用語，自有未洽。㈢被告與共犯丙○○除將上開工程之建築廢棄物清除外，尚且推入盜賣土壤超挖之洞內，再以級配、柏油舖設其上，所為不僅至收集、運輸之「清除」階段，其將事業廢棄物推入洞內再以級配、柏油舖設其上之所為，已屬掩埋廢棄物之「處理」行為，原審就此事實認定亦有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，自仍應由本院將原判決關於乙○○部分撤銷改判。爰審酌被告乙○○前有贓物、業務過失致死等前科，並於89年間，因業務過失致死案件，經法院判處有期徒刑8月，緩刑4年確定，有台灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可參（見本院卷第26-27頁），素行非佳；又參酌被告為圖一己私利，盜賣國有土方，並不顧國民健康，將建築廢棄物回填，致污染土壤而破壞環境生態，惡性非輕；另慮及犯罪時間不長，且該建築廢棄物並非有毒物質，所生危害尚非重大；及其犯後砌詞卸責，否認犯行，未見深切悔意等一切情狀，量處有奇徒刑1年2月，以資懲戒。至於辯護人雖稱被告於5年內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，符合修正後刑法第74條之緩刑要件，請求給予宣告緩刑云云。惟查，被告為本件犯行時，其業務過失致死案件所處有期徒刑尚在緩刑期間，且被告迄於本院辯論終結時，就本案犯行仍矢口否認，絲毫未見有悔悟之心，自難期被告無再犯之虞，本院因認不宜對其宣告緩刑，附此敘明。
五、公訴意旨另以：㈠乙○○與丙○○二人共同基於意圖為自己不法所有之概括犯
意聯絡，於91年1月8日間，連續推由丙○○駕駛挖土機將施工現場地表下面優良土壤超量挖起（挖深1.55公尺至3公尺），再由乙○○聯絡卡車載運事宜完妥後，將優良土壤交給卡車司機郭振坤、傅志賢、朱創棋等人，以1卡車1500元之運費載運至高雄縣美濃鎮吉洋里500號高雄休閒農場對面窪地、高雄縣路○鄉○○○路旁魚池等處，售予指定之買主作回填土用，竊取國有土方計約815立方公尺（即962立方公尺－147立方公尺），足以損害於國有財產權益等語。惟查被告與丙○○固確有超挖工程土方之事實，然據乙○○於南機組詢問時供陳：載運之大卡車亦可將優良土壤販售給傾倒地點賺取約每車1千餘元之土壤運費，共載運約13車次」等語（見偵查卷第34頁正面），再參以證人傅志賢證稱：．
．以車號00-000號鳳友公司之大卡車將土壤載運至高雄縣美濃鎮吉洋里500號高雄休閒農場對面低地．．相關運費是向專門收受土壤的人收費，每次1500元至1600元，共2次」等語（見偵查卷第42-43頁、71頁背面）；證人朱創棋證稱：於91年1月8日駕駛車號00-000號之高豐貨運公司大卡車前往中博臨時高架橋工程高雄市○○○路304、305、30
8、310號鐵路員工宿舍拆屋新建停車場工程載運土壤...乙○○透過綽號『顧粿』找我，我計載運5車次，每車次約
14.7立方公尺，由乙○○指示我載往高雄縣路○鄉○○○路旁一處魚池作為回填土用...」等語（見偵查卷第39頁正面、71頁背面）；證人郭振坤於調查局南機組亦供述：91年1月間，乙○○、丙○○曾僱我載運新建停車場工程地面下優良土壤至高雄縣美濃鎮交給他們指定的買主作為回填土，每車運費1500元，我僅載過3、4車等語（見偵查卷第45-46頁）。參酌南機組於91年3月21日會勘紀錄雖記載：「停車場面積1204平方公尺，完成962平方公尺，完成部分已辦理估驗付款」等語（見偵查卷第81頁），但上開完成部分並非等同被告超挖盜賣之土方，參以被告於南機組供述共載運約13車次超挖之土壤，及上開證人朱創棋（載運5車次）、傅志賢（載運2車次）、郭振坤（載運3、4車次）之證詞比對，本院足認被告超挖盜賣之土方應共10車次，總計147立方公尺，逾此部分超挖盜賣之土方，尚無其他積極證據足以認定，惟公訴人認此部分與被告前揭盜賣土方有罪部分，有連續犯裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。
㈡被告乙○○與同案被告丙○○明知從事清除、處理廢棄物須
經地方主管機關核准，發給許可證後始得從事廢棄物清除、處理，然渠等為向森業公司詐領工程內容有關清理拆除及整地工程費，竟在未依法領有廢棄物、清除處理之許可證或核備文件之情形下，由同案被告丙○○駕駛挖土機將上開工程拆屋後之牆磚、鋼筋、安全帽、布袋、塑膠等之建築廢棄物推入前開超挖盜賣之土壤洞內，以清除其所載運之廢棄物，並以級配、柏油舖設其上掩人耳目。嗣於91月間為法務部調查局南部地區機動工作組查獲，故被告乙○○與同案被告丙○○至今尚未取得上開建築廢棄物之清除、處理費而未遂。因認被告乙○○與同案被告丙○○涉犯刑法339條第3項、第1項詐欺取財未遂罪嫌。經查，森業公司將上開工程部分轉包給被告乙○○與丙○○所借牌之維薰公司施作，而依合約規定，上開工程拆屋後之建築廢棄物之清除、處理，應由被告乙○○與丙○○自行申請廢棄物清除、處理機構許可文件後，再為清除、處理廢棄物，已如前述，是被告乙○○與丙○○既與森業公司有合約之訂定，縱未依約申請廢棄物清除、處理機構許可文件，而為清除、處理廢棄物，其與森業公司之間，僅生債務不履行之民事責任，核與詐欺取財罪之「施用詐術」之構成要件有間；在刑事責任部分，亦僅生違反前開廢棄物清理法之問題。此外，本院復查無其他積極證據足資認定被告有何公訴人所指之詐欺取財未遂罪犯行，既不能證明被告犯罪，本應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑之竊盜、違反廢棄物清理法之犯行，具有牽連犯之裁判上一罪關係，本院爰不另為無罪判決之諭知。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段，廢棄物清理法第46條第1項第4款，刑法第第2條第1項前段、第11條，第28條，第320條第1項、修正前刑法第55條、第56條，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段，判決如主文。
本案經檢察官林慶宗到庭執行職務。
中華民國96年5月15日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官簡志瑩法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國96年5月15日
書記官盧雅婷附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第320條第1項：
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜罪，處5年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。
廢棄物清理法第46條有下列情形之一者，處1年以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一任意棄置有害事業廢棄物。
二事業負責人或相關人員未依本法規定之方式貯存、清除、處理或再利用廢棄物，致污染環境。
三未經主管機關許可，提供土地回填、堆置廢棄物。
四未依第41條第1項規定領有廢棄物清除、處理許可文件，從
事廢棄物貯存、清除、處理，或未依廢棄物清除、處理許可文件內容貯存、清除、處理廢棄物。
五執行機關之人員委託未取得許可文件之業者，清除、處理一般廢棄物者；或明知受託人非法清除、處理而仍委託。
六公民營廢棄物處理機構負責人或相關人員、或執行機關之人員未處理廢棄物，開具虛偽證明。
無許可文件，以經營廢棄物清除、處理為常業者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣9百萬元以下罰金。
廢棄物清理法第41條：
從事廢棄物清除、處理業務者，應向直轄市、縣（市）主管機關或中央主管機關委託之機關申請核發公民營廢棄物清除處理機構許可文件後，始得受託清除、處理廢棄物業務。但有下列情形之一者，不在此限：
一、執行機關依第5條第2項、第6項、第12條第1項辦理一般廢棄物之回收、清除、處理、再利用。
二、依第8條規定緊急清理廢棄物所指定之設施或設備。
三、依第14條第2項規定依報經中央主管機關核准之方式清除、處理一般廢棄物。
四、依第18條第1項規定回收、貯存、清除、處理一般廢棄物。
五、第28條第1項第2款、第3款第2目至第5目、第4款之清除機具、處理設施或設備。
六、目的事業主管機關依第33條、第34條規定自行或輔導設置之處理設施。
七、中央主管機關會同中央目的事業主管機關依第35條第1項設置之設施。前項公民營廢棄物清除處理機構許可文件之核發，應副知中央主管機關。