裁判字號：臺灣高等法院95年選上訴字第11號刑事判決
裁判日期：民國95年05月17日
裁判案由：選罷法
台灣高等法院刑事判決95年度選上訴字第11號上訴人台灣基隆地方法院檢察署檢察官被告甲○○指定辯護人本院公設辯護人陳德仁上列上訴人因被告違反公職人員選舉罷免法案件，不服台灣基隆地方法院95年度選訴字第1號，中華民國95年2月21日第一審判決（起訴案號：台灣基隆地方法院檢察署94年度選偵字第25號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴即原聲請簡易判決處刑意旨略以：緣被告甲○○與第15屆台北縣萬里鄉鄉長候選人 林義仁 自幼孰識，且關係良好。乃被告為圖使林義仁順利當選鄉長，竟基於賄選之故意，於民國（下同）94年12月2日晚間9時許，在台北縣萬里鄉崁腳村崁腳131-1號 郭耀炯 住處，對有投票權之郭耀炯、 郭換堂 2人宣稱：「如果你2人投票給林義仁，讓他順利當選的話，就請你2人吃飯」，以請吃飯為期約，而約其投票權為一定之行使。因認被告涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人，期約賄賂而約其為一定之行使罪嫌云云。
二、被告之答辯：訊之被告固不否認於上揭時、地，對有投票權之郭耀炯、郭換堂宣稱「若伊支持的人當選，就請渠2人吃飯」，惟堅詞否認有何公訴意旨所指之賄選犯行，辯稱：伊之行為應尚不構成賄選罪名等語。
三、公訴人則係以下列事證為被告涉犯上開期約賄選罪嫌之論據：
(一)證人郭耀炯之證述。
(二)證人郭換堂之證述。
四、本院就本案之判斷：
(一)程序事項之說明茲公訴意旨固認為被告於94年12月2日晚間9時許，在台北縣萬里鄉崁腳村崁腳131-1號郭耀炯住處之言行，業已涉犯公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人，期約賄賂而約其為一定之行使罪，而聲請原法院逕以簡易判決處刑；惟查，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項規定，業經以94年11月30日總統華總一義字第09400196881號令修正公布，並自94年12月2日起生效施行，細譯修正前、後法條規定，雖其構成要件俱未變動，然其罰責則由「5年以下有期徒刑，得併科新台幣40萬元以上400萬元以下罰金」，提高為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以上1,000萬元以下罰金」。據此對照以觀，起訴事實即原聲請簡易判決處刑事實顯然毫無適用修正前法律規定之餘地；換言之，被告行為倘若成立犯罪，即應依修正後公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之規定論處，而已非刑事訴訟法第449條第3項，所科之刑以「宣告緩刑、得易科罰金之有期徒刑及拘役或罰金為限」之得以簡易判決處刑案件。準此，檢察官以上開事實聲請原法院逕以簡易判處處刑，其程序要件已有未備；兼以本案查有如後所述應為無罪諭知之原因，參諸刑事訴訟法第451條之1第4項第1款、第3款、第452條之規定，原法院爰職權改依通常程序進行審理，俾期本案訴訟程序之適法。
(二)證據能力之論斷⒈證人郭耀炯、郭換堂於原法院審理暨偵查中之所證；證人林
義仁、 鄭雨宗 於偵查中之所證，均經告以偽證罪之處罰規定而具結陳述，是其任意性已足供擔保，兼以查無違法取供而不具信用性之情事，原法院復已予被告、辯護人及檢察官適當表示意見暨詢問到庭證人郭耀炯、郭換堂之機會（按：證人郭耀炯、郭換堂乃原法院職權傳訊，而非當事人聲請傳喚詰問），已踐行適法之證據調查程序，因認彼等於原法院審理及偵查中之所證，均有證據能力，得為本案審判之證據。⒉本案雖有新台幣1,000元鈔票26張暨500元鈔票1張查扣在案
，然細稽卷附扣押筆錄之記載（94年度選偵字第25號偵查卷第26-27頁；94年度選偵字第27號偵查卷第17-18頁），本案顯為無令狀搜索（未事先向法院聲請核發搜索票），且細譯全卷事證，本案之無令狀搜索，除與刑事訴訟法第130條、第131條第1項、第2項所明定之各項要件不相符合（另原法院分案查詢結果，並未見曾於實施後3日內依法陳報之相關紀錄），亦未見受搜索人出於自願性同意搜索扣押之相關記載（刑事訴訟法第131條之1規定參照），因認本案經扣押在案之新台幣1,000鈔票26張暨500元鈔票1張，概非依法律規定而合法取得之證據資料，無證據能力，不得作為本案之證據。
(三)本案事實之認定暨其法律評價⒈被告曾於94年12月2日晚間9時許，在台北縣萬里鄉崁腳村崁
腳131-1號郭耀炯住處，對郭耀炯、郭換堂2人宣稱略以：若你2人投票給2號候選人林義仁，讓他順利當選，即請你2人吃飯等語，此業據證人郭耀炯、郭換堂於檢察官偵查中結證明確。雖證人郭耀炯、郭換堂於原法院審理時，均曾一度翻異，證人郭換堂並改稱：被告當日沒有說要我們2人投票給2號林義仁，也沒有說若林義仁順利當選，便請我們2人吃飯云云；證人郭耀炯則改稱：伊等當日未曾提及選舉之事，警詢暨偵訊筆錄記載之內容，並非出自伊口云云。然經原法院對證人郭換堂提示偵訊筆錄暨告以要旨，證人郭換堂乃又改口答稱：伊於警詢暨偵訊中之所言係屬事實等語；原法院繼而播放證人郭耀炯之警詢錄音帶使之當庭辨認，證人郭耀炯復又改口回稱：警詢暨偵訊筆錄所載內容乃伊親口所陳無訛等語，並坦承曾與被告為如警詢暨偵查筆錄所載內容之對話。互核勾稽上情以觀，顯見證人郭耀炯、郭換堂於原法院審理時之一度翻異，無非係事後迴護被告之詞，洵無足採；且尤堪認定證人郭耀炯、郭換堂於偵查中之所證，當屬真實而無偽。
⒉茲被告雖有如前所述之行止，檢察官並據此認為被告之所為
，已經該當公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權人，期約賄賂而約其為一定之行使罪嫌云云，然查：
⑴投票行賄罪之客體有2種，一為賄賂，一為不正利益。而所
稱之「賄賂」，係指金錢或得以金錢計算之財物；至所指之「不正利益」，則係指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言，且不以經濟上之利益為限。茲起訴即原聲請簡易判決處刑意旨固未具體指明本案被告行賄之客體究屬「賄賂」，抑係「利益」；惟細譯起訴事實所指之「宴飲招待」（即聲請簡易判決處刑書所指之「請吃飯」），既非金錢本身，復非得以金錢計算之財物本體，按諸前揭說明，自應認為本案經起訴之行賄客體，應屬「利益」，而非聲請書有關「證據並所犯法條」欄第2項所稱之「賄賂」。
⑵依公職人員選舉罷免法第14條、第15條規定，凡中華民國國
民年滿20歲，而無褫奪公權尚未復權，或受禁治產宣告尚未撤銷之情事，並在各該選舉區繼續居住4個月以上，且非於選舉公告發布後遷入該選舉區者，為各該選舉區之選舉人，為有投票權之人。茲本案被告所允以「宴飲招待」之對象，即證人郭耀炯、郭換堂2人，迄第15屆台北縣萬里鄉鄉長選舉之時，既已屆齡20，並均已在台北縣萬里鄉設籍居住超過4月，此除有郭耀炯、郭換堂戶役電腦連線查詢資料在卷可考，並為被告及證人郭耀炯、郭換堂所不否認，兼以查無曾受褫奪公權或禁治產宣告之情事，則依公職人員選舉罷免法第14條、第15條規定，彼2人當屬第15屆台北縣萬里鄉鄉長選舉之「有投票權之人」無誤。
⑶本案被告固曾於於94年12月2日晚間9時許，在台北縣萬里鄉
崁腳村崁腳131-1號郭耀炯住處，要求「有投票權」之郭耀炯、郭換堂2人支持2號候選人林義仁，並對彼等宣稱「若林義仁順利當選，即請吃飯」等語；惟按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪係以對於有投票權之人，行求、期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求、期約或交付之賄賂或不正利益是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷（最高法院92年度台上字第3527號、第4921號、第5275號、第6663號、93年度台上字第6518號、94年度台上字第11號判決意旨參照）；即所指「對價關係」，必以該項財物或不正利益，已達足以動搖或影響有投票權人之投票意向，始克相當（最高法院92年度台上字第3644號判決意旨參照）。準此，本案被告主觀上是否具有行賄之犯意，又所允之「宴飲招待」，在客觀上，可否認為係約使投票權人即證人郭耀炯、郭換堂2人為投票權之一定行使（即投票予2號候選人林義仁）之對價（即是否具備「對價關係」），即為被告被訴罪名能否成立所次應審究之關鍵點。經查：
①首觀本案起訴事實，除「若林義仁順利當選，即請吃飯」等
空泛內容，檢察官並未具體指出本案「利益」之「客觀價值」究竟何在，兼以遍核檢察官所據以起訴之相關卷證，亦查無足可供本院據以判斷之具體事實，則自客觀以言，本案所涉之「宴飲招待」，究否可認係約使投票權人即證人郭耀炯、郭換堂2人為投票權一定行使之對價；即本案之「宴飲招待」，究否已經具備足以動搖或影響有投票權人郭耀炯、郭換堂「投票意向」之「對價關係」，自屬猶有疑問。原法院為明瞭檢察官起訴之「對價關係」所在，固曾職權傳喚證人郭耀炯、郭換堂2人到庭，證人郭耀炯、郭換堂2人為 達彼 等迴護被告之目的，並曾一度翻異，且所證互有矛盾，惟就令如此，本案「宴飲招待」之客觀價值，猶尚非可自證人郭耀炯、郭換堂之矛盾證述內容推衍而知，遑論進而據以認定起訴所指之「利益」已經具備足可動搖或影響投票權人投票意向之「對價關係」。
②證人郭耀炯於偵查中係證述略以：伊與被告係鄰居關係，從
小認識並經常碰面，94年12月2日晚間9時許，伊因外出買煙而在路上碰見被告，遂請被告到伊家泡茶，其間，被告曾直接對伊說「將票蓋給林義仁」，伊見狀，除答稱「好」，並稱「有好康的不要跳過伊」，乃被告竟回稱「沒有啦」，伊當時是用台語向被告說「有就比出來」，但被告說「沒啦」，伊便說「有沒有你自己心裡有數」，被告始答稱「如果林義仁當選，我們3人（即被告、證人郭耀炯、郭換堂3人）要一起吃飯」等語。證人郭換堂於偵查中則係證述略以：伊自小即認識被告，通常都是在路上偶遇，94年12月2日晚間9時許，伊與證人郭耀炯外出買煙，乃竟在路上巧遇被告，嗣被告隨同伊等至證人郭耀炯住處與證人郭耀炯聊天，伊在一旁聆聽，有聽見被告拜託伊等「要蓋給2號（即林義仁）」，也有聽見證人郭耀炯對被告說「有好康的要報給伊等知道」、「好康的不要跳過伊等」暨被告回稱「如果2號林義仁當選的話，要請伊等一頓」等語。細稽證人郭耀炯、郭換堂上揭較之原法院審理更為趨近真實而為可採之證述內容，顯見：被告之所以揚言「如果林義仁當選，我們3人（即被告、證人郭耀炯、郭換堂3人）要一起吃飯」、「如果2號林義仁當選，要請證人郭耀炯、郭換堂一頓」，實係肇因於證人郭耀炯經被告一再澄清外傳「買票」之說，猶不斷以「有好康的要報給伊知道」、「有好康的不要跳過伊」、「有沒有你自己心裡有數」等言詞對被告施以刺探、要求；被告、證人郭耀炯及郭換堂3人本即互相熟識，甚且互有往來。茲證人郭耀炯既有不斷刺探、要求之言行在先，經被告屢以「沒有啦」等語澄清而無效，則衡諸被告允以「宴飲招待」當時之外在客觀情狀，與其認為被告係基於行賄之故意，而約使證人郭耀炯、郭換堂為投票權一定之行使，毋寧認為被告允以「宴飲招待」之目的，係為終結證人郭耀炯一再且無謂之刺探；參之被告確曾一再以「沒有啦」、「沒啦」等語，對證人郭耀炯「澄清」外傳買票之說，更尤足反徵被告雖曾允以「宴飲招待」，然其主觀上，並無對證人郭耀炯、郭換堂行賄買票之意。又被告固曾對證人郭耀炯、郭換堂允以「宴飲招待」，惟按諸吾人日常生活之體察，被告既與證人郭耀炯、郭換堂互相熟識且互有往來，則被告對證人郭耀炯、郭換堂允以餽贈之舉，已與一般毫無交情之第3人莫名允以「宴飲」之情節有間，而難謂已經逾越吾人日常生活禮尚往來之範疇；兼以被告所稱「宴飲招待」之內容，或係「如果林義仁當選，我們3人（即被告、證人郭耀炯、郭換堂3人）要一起吃飯」，或係「如果2號林義仁當選，要請證人郭耀炯、郭換堂一頓」，則與所謂之買票（賄選）之說相較，被告只不過是單純意在與好友共同慶祝所支持之候選人當選乙節，實更為趨近於被告上揭話語之真意，則衡諸一般社會價值觀念，自難認為本案授（被告）受（證人郭耀炯、郭換堂）雙方主觀上有以上開「宴飲招待」為「約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價」之認知，此觀之證人郭換堂於偵查中結稱：「（問：他（被告）說2號如果當選就要請你們吃飯是什麼意思？）他就這麼說，我也不知道」；證人郭耀炯於偵查中結稱：「（問：你說甲○○跟你說一起吃飯是什麼意思？）他是跟我說如果林義仁當選，他再請我吃一頓飯」等語益明。茲本案之授受雙方，自客觀以言，既無從自上揭對話內容產生「宴飲招待」即買票對價之認知，則所指「對價關係」，當亦有所欠缺，事甚灼明。
③證人郭耀炯、郭換堂雖另於偵查中證稱：「聽說」被告負責
洗崁腳的村子，且「聽說」都是2號在買票，每票新台幣2,000元等語；證人郭耀炯並曾證稱：就是因為「聽說」有買票之事，且「聽說」大部分崁腳村民都已收到賄款，是伊才會對被告說「有好康的不要跳過伊」等語。然查，證人郭耀炯、郭換堂概未親身見聞買票之事，兼以本案查無被告曾向其他崁腳村民買票之積極事證（證人林義仁即2號候選人、鄭雨宗即崁腳村村民，於檢察官偵查中，均到庭結證否認買票之說），則彼等於偵查中所證之「聽說」，實已無任何證據價值之可言（證明力幾近於「零」）；更何況，彼等於偵查中所證之「聽說」，除係毫無客觀暨合理根據之補風捉影，復與本案待證事實渺不相涉（按：本案之待證事實乃「被告曾否向證人郭耀炯、郭換堂買票」，而非被告曾否向其他崁腳村民買票），是彼等所證之「聽說」，自客觀以言，當然無從證明本案被告被訴之犯罪事實。次按公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對於有投票權之人行賄罪之成立與否，除應就行為人之主觀犯意及共犯犯意聯絡等心理狀態、行為時之客觀情事，本於邏輯推理為綜合判斷外，仍須異時異地，衡以社會常情及經驗法則作為論斷之基礎。為維護選舉之公平性，端正不法賄選之風氣，對於以不正手段訴諸金錢、財物之賄選行為固應依法嚴以杜絕，惟行為是否該當賄選之要件，亦應在不悖離國民之法律感情與認知下，就社會一般生活經驗予以評價，該罪之立法本旨始能彰顯而為大眾所接受。又於民主社會中，人民基於言論自由之保障，除公務員等具有特殊身分人士應嚴守其中立之立場外，任何人均得於競選期間，在各種公開或不公開之場合發言支持某特定候選人，至於行為人發表如「懇請賜票」、「務必投某人一票」等助選談話內容，主觀上是否有行賄之意思，又行為人與談話之對方或在場聽聞該等言論之有投票權人，是否均已產生「約使為投票權之一定行使或不行使之對價」之認知，自應審慎加以認定，要非謂於競選期間，不問任何場合，凡有致贈或允諾致贈相當價值物品（或利益）之舉暨同時出現支持某特定候選人之助選言論者，即可不問源由，一律以投票行賄罪論擬（最高法院92年度台上字第2773號判決意旨參照）。查被告雖曾於94年12月2日晚間9時許，在台北縣萬里鄉崁腳村崁腳131-1號郭耀炯住處，先出言央請證人郭耀炯、郭換堂「將票蓋給2號林義仁」，繼而於一再以「沒有啦」、「沒啦」等語對證人郭耀炯「澄清」外傳買票之說以後，復揚言「如果林義仁當選，我們3人（即被告、證人郭耀炯、郭換堂3人）要一起吃飯」、「如果2號林義仁當選，要請證人郭耀炯、郭換堂一頓」等語；然於選舉期間，某特定候選人之支持者，為該特定之候選人造勢、拉票之目的而出錢出力之行為，即屬支持或推薦該特定候選人之選舉活動，為求端正選風，落實選舉制度，對於「不正當」之選舉活動固有加以規範及處罰之必要，惟「選舉自由」既屬憲法所揭櫫之基本人權（憲法第17條規定參見），則除別有限制或禁止之法律規定，任何人本有參與選舉活動，乃至從事相關競選活動之自由，職此，選舉公正性之維護理當更為審慎，尤應避免捕風捉影或望文生義，俾期得以周全「選舉自由」之基本人權維護。準此，本案現存之客觀跡證，既尚無足據為被告主觀上有行賄故意之依據，亦尚無足引為本案授受雙方主觀上均已產生上開「宴飲招待」乃「約使投票權人為投票權之一定行使或不行使對價之認知」之根據（即本案之「對價關係」並不存在），則自不能僅因證人郭耀炯、郭換堂於偵查中所證之「聽說」（「聽說」被告有買票之行為），或僅因被告曾於上揭場合公開為候選人林義仁拉票（即央請證人郭耀炯、郭換堂將票蓋給2號林義仁），即牽強附會，逕律被告以公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之行賄罪名，否則，無異是變向否定憲法揭櫫「選舉自由」基本人權之價值，民主國家言論自由之戕害，亦莫此為甚。
⑷綜上勾稽以觀，本案在客觀上，既已無從認為有「對價關係
」存在，被告在主觀上，復不能認為有對證人郭耀炯、郭換堂行賄之意思，則本案起訴事實顯然不能合致公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之構成要件，事極顯然。據此，本院自亦毋庸進而詳究被告之本案行為，究應與公訴意指所稱之「期約」為相同評價，抑或僅止於「行求」階段而已，併此指明。
⒊綜上研析，本案客觀跡證既仍存在有利於被告之前揭合理懷
疑，而未達到任何人均無可置疑之地步；公訴人所舉證據資料或本院在職權調查證據之範圍內，復查無其他積極證據足認被告確有檢察官起訴意旨所指之犯行，是不能證明被告犯罪，原審因而為被告無罪之判決，核無不合，檢察官上訴仍執陳詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官黃柏齡到庭執行職務中華民國95年5月17日
刑事第二十庭審判長法官尤豐彥
法官吳鴻章法官張明松以上正本證明與原本無異。
檢察官部分如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官廖逸柔中華民國95年5月17日