裁判字號：臺灣高等法院105年上訴字第32號刑事判決
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決105年度上訴字第32號上訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告黃建能選任辯護人沙洪律師上列上訴人因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣新竹地方法院104年度訴字第197號，中華民國104年11月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2863號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、黃建能明知未經中央主管機關許可，不得持有具殺傷力之槍枝、子彈，竟基於非法持有具殺傷力之手槍及子彈之犯意，於高中時期不詳時日，在新竹縣關西鎮下南片112號住處，自不詳姓名年籍之高中同學處，取得具殺傷力仿BERETTA廠84型半自動手槍換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及改造子彈3顆，並將之藏放於住處後方鐵皮屋倉庫之天花板及置物架夾縫內，自斯時起未經許可而持有之。嗣經警方於民國104年2月17日上午10時許，持臺灣新竹地方法院核發之搜索票執行搜索，當場扣得上開改造手槍1支、子彈3顆、不具殺傷力之空氣槍1支及牛樟木13塊等物（空氣槍及牛樟木部分，另分別經臺灣新竹地方法院檢察署檢察官為不起訴處分），始查悉上情。
二、案經新竹縣政府警察局新埔分局報告臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。
查本案被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，就卷內被告以外之人於審判外之陳述，均未爭執其證據能力，復經本院審酌該等證據之作成情況，並無違法取證或其他瑕疵，認均適為本案認定事實之依據，依刑事訴訟法第159條之5的規定，均有證據能力。
二、本件認定事實引用之卷內非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：訊據被告對於上揭犯罪事實於原審、本院審理時坦承不諱（見原審卷第47頁、本院卷第40頁正、反面），核與證人A1於警詢、偵訊時具結證述（見臺灣新竹地方法院檢察署104年度偵字第2863號卷宗【下稱偵卷】第106至109、148至150頁）情節大致相符，並有原審104年聲搜字第147號搜索票、臺灣縣政府警察局新埔分局搜索扣押筆錄、搜索過程現場照片15張、內政部警政署刑事警察局104年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書、新竹縣政府警察局新埔分局104年5月28日職務報告、被告住處現場示意圖、現場相關位置測量照片39張等件在卷可稽（見偵卷第14至17、35至42、68至71、
133至144頁），復有上開改造槍枝及子彈扣案可佐。又上開扣案之改造手槍1支及子彈3顆，經送內政部警政署刑事警察局鑑驗結果，送鑑手槍1支（槍枝管制編號：0000000000號），認係改造手槍，由仿BERETTA廠84型半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管、槍機而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；送鑑子彈3顆，其中
2顆，認均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.6±0.5m
m金屬彈頭而成，經試射，均可擊發，認具殺傷力，其中1顆認係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑8.7mm金屬彈頭而成，經檢視，彈底具撞擊痕跡，經試射，可擊發，認具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局104年4月24日刑鑑字第0000000000號鑑定書及104年10月26日刑鑑字第0000000000號函文1紙附卷為憑（見偵卷第68至71頁、原審卷第44頁），堪認該改造手槍1支及子彈3顆具有殺傷力甚明，是被告上開任意性自白，核與事實相符，應堪採信，本案事證明確，被告之犯行洵堪認定，應予依法論科。
二、論罪科刑：
（一）未經許可持有槍枝、子彈，其持有之繼續，為行為之繼續，亦即一經持有該槍彈，其犯罪即已成立，至其持有行為終了時，均只論以一罪。核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有改造手槍罪及同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。被告持有子彈3顆，該子彈客體種類均相同、侵害者又為社會法益，縱使數量不止1個，仍為單純一罪（最高法院100年度台上字第3508號判決要旨參照）。被告自未成年之高中時期至104年2月17日上午10時許為警查獲止，持有上開手槍及子彈，係屬繼續犯，應論以單一持有行為。被告以一持有行為，同時觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之非法持有改造手槍罪處斷。
（二）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等，資為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本件被告所犯前開非法持有改造手槍罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣（下同）7,000,000元以下罰金之重刑，倘依其本案情狀處以3年以下有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告雖持有上開槍枝及子彈，然據被告供稱係因高中時期同學至被告家中遊玩留下，因好奇將之藏放於住處後方鐵皮屋倉庫天花板及置物架之夾縫內，偶而取出把玩，槍彈上膠帶並無拆封過等語（原審卷第49頁背面），又被告雖持有該槍彈，然僅偶而取出把玩，從未使用上開槍彈傷害他人，且迄今未查有被告另持上開槍彈從事其他不法行為之證據，可認被告持有槍彈，較之擁槍自重，恃槍為非作歹之徒所犯持有槍彈者致生之危害程度為低，被告應係年輕識淺、不知輕重，對國家重典認識不夠深切，致犯此重罪，另衡諸被告持有槍彈之數量等情，足認其惡性及犯罪情節尚非重大，是觀其犯罪情節尚屬輕微，而其所犯本罪之法定最低刑度為3年以上有期徒刑，與其犯罪情節相較，自有「情輕法重」之憾，並依被告客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量，認客觀上足以引起社會上一般人之同情，顯有堪資憫恕之處，因而認縱處以法定最低刑度猶嫌過重，爰依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑。
三、對原判決之評價及上訴之准駁：原審以被告本案事證明確，因之適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條前段、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款、第38條第1項第1款，刑法施行法第1條之1第1項等規定，並審酌被告持有具殺傷力之改造手槍、子彈，增加社會治安風險，成為暴力犯罪之潛在助力，且槍彈性質上屬於高度危險物品，極易對他人生命、身體造成傷害，其行為實屬不可取，然考量其犯後終坦承犯行，願意面對司法，尚具悔意，且持有上開槍彈後，未供作犯罪不法使用，尚未造成實害，兼衡其學歷為高中肄業，曾從事白牌計程車司機、開洗車廠等工作，自100年起開始在位於新竹市○○路上之東陞汽車商行擔任業務專員，每月薪資自一、二萬元至七、八萬元不等，仍在償還父親遺留土地貸款債務，目前離婚，育有二女，分別為國小5年級及2歲，小女兒請人幫忙照顧等一切情狀，量處被告有期徒刑1年10月，併科80,000元罰金；復審酌被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有本院被告前案紀錄表1份附卷可憑，其因一時失慮，偶罹刑典，惟於原審審理中已坦認犯行，認其經此偵、審程序及刑之宣告後，被告應知所警惕，信無再犯之虞，因認就上開所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款之規定，併予諭知緩刑5年，以啟自新。又為期被告能建立正確之價值觀，並參酌被告之資力及所犯情節等情，宜賦予其適當之社會處遇，爰再依刑法第74條第2項第4款之規定，命被告應於本案判決確定後1年內向公庫支付150,000元，並依同法第93條第1項第2款之規定，於緩刑期間內付保護管束；並附說明扣案之仿BERETTA廠半自動手槍製造換裝土造金屬槍管而成之改造手槍
1支，係槍砲彈藥刀械管制條例所列管，未經許可不得持有之違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收。至扣案之子彈3顆，具有殺傷力，惟均因鑑定而試射擊發，已喪失子彈之結構與功能，非屬違禁物，爰不予宣告沒收，至於其餘扣案之物，或本非違禁物，亦或與本案無關，均無從宣告沒收。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。檢察官上訴意旨，徒執與本案並無直接關係之他案判決，任意指摘原判決適用刑法第59條予以減輕不當，求予撤銷改判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官楊秀琴到庭執行職務。
中華民國105年2月24日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國105年2月24日附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上
10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。