裁判字號：臺灣高等法院105年抗字第41號民事裁定
裁判日期：民國105年02月24日
裁判案由：假處分
臺灣高等法院民事裁定105年度抗字第41號抗告人即債務人 朱瑞菊
朱勝淡 朱勝裕 蔡文來 蔡玉梅 視同抗告人 朱秀雄 即債務人一弄十三號二樓
朱兆宏 朱秀文 朱兆喜 相對人即債權人 朱福強 上列當事人間假處分事件，抗告人對於民國一０四年九月二十二日臺灣新竹地方法院一０四年度裁全字第三三號裁定提起抗告，本院裁定如下：
主文原裁定廢棄。
相對人於原法院之聲請駁回。
抗告費用由相對人負擔。
理由
一、程序方面：
（一）訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定者，適用下列各款之規定：㈠共同訴訟人中一人之行為有利益於共同訴訟人者，其效力及於全體，民事訴訟法第五十六條第一項第一款前段定有明文。性質上必須合一確定之共同訴訟，依法一人有上訴者，應視與全體所為之上訴同；公同共有人全體起訴或被訴之事件，應適用民事訴訟法第五十六條第一項各款規定者，衹須說明其訴訟標的對於共同訴訟之各人必須合一確定，無須認定其訴訟究為固有之必要共同訴訟，抑為類似之必要共同訴訟，最高法院民國二十年上字第一五二０號著有判例、三十一年度決議㈥闡釋甚明。本件相對人係以：坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○○地號土地及同段大東坑小段第一五二之三地號土地（下合稱本件土地），其中權利範圍各九六００分之二二一六部分為相對人與抗告人五人、朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人以及 吳金枝 、 朱宣靜 、 朱憶德 （原名朱曉英）、朱俊䋭（原名 朱皇名 ）、 朱福渠 、 陳嘉慶 、 陳玲偉 、 陳進財 、 朱淑媛 、 朱月清 、 朱月華 、 朱玉簪 、 張廷宇 、 張哲宇 、 張碧龍 共二十五人公同共有，抗告人五人與朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人就上開公同共有部分之潛在應有部分逾權利範圍之三分之二，而於一０三年六月十七日以存證信函表示渠等業依土地法第三十四條之一之規定出售本件土地公同共有部分予第三人、通知相對人等其他公同共有人行使優先購買權，其業依法為優先購買之表示，抗告人五人及朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人竟避不見面、拒不履行買賣契約，為免本件土地公同共有部分遭移轉予第三人，乃向臺灣新竹地方法院（下稱原法院）聲請供擔保後禁止抗告人五人與朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人處分、出租本件土地公同共有部分，經原法院裁定准許，抗告人五人表示不服、提起抗告，朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人則未抗告，惟本件土地公同共有部分為二十五人公同共有，經抗告人五人與朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人依土地法第三十四條之一之規定為處分，相對人聲請禁止抗告人五人與朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人處分、出租，並經原法院裁定准許，已如前述，則就相對人假處分之聲請有無理由，於抗告人五人與朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人間，自有合一確定之必要、無從割裂認定、裁定，依首揭法條、說明，抗告人五人之抗告效力及於朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人，本院爰逕列朱秀雄、朱兆宏、朱秀文、朱兆喜四人為視同抗告人（至相對人假處分聲請遭駁回部分，未據抗告，爰不贅述）。
（二）本件相對人聲請對抗告人（含視同抗告人）所有之本件土地公同共有部分為禁止移轉、設定抵押、出租及其他一切處分行為之假處分，經原法院裁定准許，抗告人不服提起抗告，並在抗告狀中具體表明不服之理由，相對人收受抗告狀繕本後，亦於一０五年一月二十七日具狀陳述意見，已符合民事訴訟法第五百二十八條第二項之規定，合先敘明。
二、按債權人就金錢請求以外之請求，欲保全強制執行者，得聲請假處分；假處分，非因請求標的之現狀變更，有日後不能強制執行，或甚難執行之虞者，不得為之；關於假扣押之規定，於假處分準用之；請求及假扣押之原因，應釋明之；前項釋明如有不足，而債權人 陳明 願供擔保或法院認為適當者，法院得定相當之擔保，命供擔保後為假扣押；請求及假扣押之原因雖經釋明，法院亦得命債權人供擔保後為假扣押，民事訴訟法第五百三十二條、第五百三十三條前段、第五百二十六條第一至三項定有明文。又民事訴訟法第七編假扣押假處分保全程序之立法理由在於保全強制執行，若無保全強制執行之理由，則不許為之。
三、本件相對人聲請意旨略以：本件土地其中權利範圍各九六００分之二二一六部分為相對人與抗告人（含視同抗告人）及吳金枝、朱宣靜、朱憶德、朱俊䋭、朱福渠、陳嘉慶、陳玲偉、陳進財、朱淑媛、朱月清、朱月華、朱玉簪、張廷宇、張哲宇、張碧龍共二十五人公同共有，抗告人（含視同抗告人）就上開公同共有部分之潛在應有部分逾權利範圍之三分之二，而於一０三年六月十五日依土地法第三十四條之一之規定出售本件土地公同共有部分予第三人 陳世良 ，並於同年月十七日以存證信函表示渠等業依土地法第三十四條之一之規定出售本件土地公同共有部分予第三人、通知相對人等其他公同共有人行使優先購買權，其四度依法為優先購買之表示，抗告人（含視同抗告人）竟避不見面、拒不履行買賣契約，並向地政機關辦理過戶手續，經地政機關予以駁回；嗣本件土地共有人陳世良、 謝武弘 復於一０四年九月十一日寄發存證信函稱渠等將本件土地出售予第三人 鍾文岳 ，意圖脫免其優先購買權利；抗告人（含視同抗告人）同時出售之土地固另含坐落新竹縣○○鎮○○○段○○○○段○○○○○○地號土地（下稱第一三九之三號土地）、公同共有九六００分之二二一六部分，但第一三九之三號土地另涉共有物分割之訴，無立即變動、無法逆轉及無法執行之可能，為免抗告人（含視同抗告人）與陳世良、 謝武弘逕 以提存價金方式過戶本件土地，造成無法強制執行，爰依民事訴訟法第五百三十二條規定，陳明願供現金為擔保，請准就本件土地為禁止移轉、設定抵押、出租或其他一切處分行為之假處分。
四、抗告意旨略以：公同共有人依民法第八百二十七條規定不能就潛在應有部分為讓與、設定抵押、出租及其他一切處分行為，原裁定就公同共有人其中九人之公同共有權利為假處分，應屬違法；且抗告人（含視同抗告人）曾就本件土地及第一三九之三地號土地辦理過戶手續業經地政機關駁回，自不應准許假處分；相對人僅聲請就本件土地為假處分，係因共有人陳世良、謝武弘業依土地法第三十四條之一規定處分本件土地全部，但陳世良、謝武弘並非原裁定相對人，原裁定不能阻止陳世良、謝武弘處分本件土地，不應准許，遽予准許不啻以假處分方式凍結陳世良、謝武弘合法行使土地法第三十四條之一之權利等語。
五、經查：
（一）本件土地及第一三九之三地號三筆土地各九六００分之二二一六部分為相對人與抗告人（含視同抗告人）及吳金枝、朱宣靜、朱憶德、朱俊䋭、朱福渠、陳嘉慶、陳玲偉、陳進財、朱淑媛、朱月清、朱月華、朱玉簪、張廷宇、張哲宇、張碧龍共二十五人公同共有，其中抗告人（含視同抗告人）以渠等之潛在應有部分逾前開公同共有部分三分之二為由，於一０三年六月十五日將本件土地及第一三九之三號土地公同共有部分（各九六００分之二二一六）以新臺幣（下同）三千三百二十三萬六千零八十七元出售予第三人陳世良，並於一０三年六月十七日以桃園東埔郵局第二七六號存證信函通知其他公同共有人於函到十日內行使優先購買權，相對人遂於同年月三十日以臺北長春路郵局第一五八０號存證信函表示願意依同一條件優先購買，抗告人（含視同抗告人）於同年七月十六日以存證信函通知相對人於同年月二十五日下午二時攜帶簽約款至指定處所簽立不動產買賣契約，相對人於同年月二十一日以存證信函表示將依指示履行、重申依同一條件優先購買，嗣相對人於同年八月六日以存證信函載稱其於同年七月三十一日下午二時十五分攜帶簽約款至指定處所無人在場，復於一０四年一月五日以存證信函指其於一０三年十二月三十一日攜帶簽約款至指定處所擬履行契約，抗告人（含視同抗告人）竟提出另紙契約等語，有相對人所提存證信函暨掛號郵件收件回執、土地登記謄本、土地買賣契約書可考（見原法院卷第六至二八、三一至三三頁、本院卷第十九至三五頁）。
（二）惟本件土地除其中權利範圍各九六００分之二二一六為相對人與抗告人（含視同抗告人）及吳金枝、朱宣靜、朱憶德、朱俊䋭、朱福渠、陳嘉慶、陳玲偉、陳進財、朱淑媛、朱月清、朱月華、朱玉簪、張廷宇、張哲宇、張碧龍共二十五人公同共有外，其中第一三二地號土地權利範圍四八００分之三０九二（即九六００分之六一八四）為第三人謝武弘所有、權利範圍四八分之六（即九六００分之一二００）為第三人陳世良所有，第一五二之三地號土地權利範圍四八００分之二六九二（即九六００分之五三八四）為謝武弘所有、權利範圍四八分之十（即九六００分之二０００）為陳世良所有，有土地登記謄本可按（見原法院卷第十至十七頁），亦即本件土地並非全部為數人公同共有，僅權利範圍各九六００分之二二一六為公同共有，而土地法第三十四條之一第一項，係就數人共有土地或建築物而為處分、變更或設定負擔時，所為之規定，故於公同共有之情形，亦僅於數人公同共有土地或建築物時，始得依同條第五項準用第一項之規定，數人如就土地或建築物之「應有部分」有公同共有權利時，自無準用該第一項規定之餘地；公同共有人之應有部分係屬潛在者，與分別共有人之應有部分為顯在者不同，此項潛在之應有部分，在公同關係存續期間內，不得自由處分，公同共有人將其繼承之權利讓與於第三人，乃以此為契約之標的，係以不能之給付為標的，自有民法第二百四十六條第一項前段規定之適用（最高法院八十四年度台上字第一六一五號、八十五年度台上字第八七二號、八十九年度台上字第一九八三號、台再字第八一號裁判意旨參照）；本件抗告人（含視同抗告人）僅係公同共有本件土地之「應有部分」（權利範圍各九六００分之二二一六）、而非公同共有本件土地全部，揆諸前開說明，無土地法第三十四條之一第五項準用第一項規定之適用，易言之，本件土地公同共有之應有部分依民法第八百二十八條第三項規定，應得全體公同共有人（二十五人）之同意始得處分、管理（出租），非抗告人（含視同抗告人）九人所得處分、出租，本件土地既非抗告人（含視同抗告人）所得處分、出租，自難謂有保全之必要。
（三）況相對人自承於一０三年六月三十日以存證信函對抗告人（含視同抗告人）行使公同共有人優先購買權，抗告人（含視同抗告人）自同年七月起即拒不與之簽立買賣契約書面、履行買賣契約，抗告人（含視同抗告人）曾於同年十一月二十五日辦理本件土地及第一三九之三號土地公同共有部分之所有權移轉登記事項，但經新竹縣竹北地政事務所以事涉私權爭執為由，依土地登記規則第五十七條第一項第三款規定予以駁回（見原法院卷第三八頁、本院卷第三七頁），地政機關既已駁回抗告人（含視同抗告人）移轉本件土地及第一三九之三號土地公同共有部分之申請，抗告人（含視同抗告人）迄今已逾一年亦未再為移轉之申請，亦難認相對人業就「有日後不能強制執行或甚難執行之虞」為釋明。
（四）再者，相對人並未聲請對本件土地之其他共有人謝武弘、陳世良為禁止處分、出租本件土地之假處分，而本件土地權利範圍各九六００分之七三八四、近百分之七十七為謝武弘、陳世良所有，渠等就本件土地所有權權利範圍已逾三分之二，謝武弘、陳世良乃依土地法第三十四條之一之規定以總價一億一千六百七十二萬六千二百八十元將本件土地全部出售予第三人，並於一０四年九月十一日以楊梅大同郵局第九九號存證信函通知相對人等其他共有人行使優先購買權（見原法院卷第四十至四四頁、本院卷第五一至五五頁）。相對人既未請求禁止謝武弘、陳世良處分本件土地，則相對人本件假處分之聲請顯無法防止謝武弘、陳世良將本件土地（含公同共有部分）移轉予第三人，相對人以謝武弘、陳世良將行處分、移轉本件土地為由，請求禁止抗告人（含視同抗告人）處分本件土地之公同共有部分，仍非有據。
（五）本件土地公同共有之應有部分非抗告人（含視同抗告人）所得處分、出租，無保全之必要，相對人亦未釋明假處分之原因，本件假處分之聲請復無法防止謝武弘、陳世良將本件土地（含公同共有部分）移轉予第三人，與保全程序規範意旨有間，其假處分之聲請於法尚有未合，不應准許。
六、綜上所述，本件土地公同共有之應有部分非抗告人（含視同抗告人）所得處分、出租，無保全必要，抗告人未就假處分之原因為釋明，相對人本件假處分之聲請亦無法防止謝武弘、陳世良將本件土地（含公同共有部分）移轉予第三人，與保全程序規範意旨有間，不應准許，原裁定准許相對人供擔保後禁止抗告人（含視同抗告人）處分、出租本件土地公同共有部分，非無違誤，抗告意旨指原裁定不當、聲明廢棄，為有理由，爰廢棄原裁定，並駁回相對人之聲請如主文第二項所示。
七、據上論結，本件抗告為有理由，爰裁定如主文。中華民國105年2月24日
民事第十七庭
審判長法官藍文祥
法官賴秀蘭法官洪文慧正本係照原本作成。
本裁定除以適用法規顯有錯誤為理由外，不得再抗告。如提起再抗告，應於收受後10日內委任律師為代理人向本院提出再抗告狀。並繳納再抗告費新臺幣１千元。
中華民國105年2月25日
書記官張淨卿