裁判字號：臺北高等行政法院96年訴字第1673號判決
裁判日期：民國97年01月10日
裁判案由：商標異議
臺北高等行政法院判決
96年度訴字第01673號原告甲00000000訴訟代理人 楊延壽 律師被告經濟部代表人乙○○（部長）訴訟代理人丁○○
參加人金園排骨股份有限公司代表人丙○○（董事長）訴訟代理人 黃世瑋 律師上列當事人間因商標異議事件，原告不服經濟部中華民國96年03月19日經訴字第09606063960號訴願決定，提起行政訴訟，並經本院裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。本院判決如下：
主文訴願決定撤銷。
訴訟費用由被告負擔。
事實
一、事實概要：原告於民國（以下同）92年12月29日以「今園」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、快餐車、小吃攤、點心吧、伙食包辦」等服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款規定，對之提起異議。
案經原處分機關審查，以95年08月08日中臺異字第940061號商標異議審定書為「異議不成立」之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定，原告不服，遂向本院提起本件行政訴訟。本院因認本件訴訟之結果，參加人之權利或法律上利益將受損害，乃依行政訴訟法第42條第1項規定，依職權裁定命參加人獨立參加本件被告之訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定撤銷。
2.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之主張：
甲、原告主張：㈠按「商標法對於商標之保護係採註冊保護原則，商標屆期消
滅後，則可開放他人申請註冊，除非原商標人仍有持續使用之情形，方有依法予保護之必要...。」為鈞院93年度訴字第1750號判決所載。查原告雖在原已註冊第64015號「今園」商標於專用期92年04月03日屆滿未延展而消滅，但在同年12月29日重新申請註冊系爭商標，由於原告由82年起至今一直持續使用「今園」商標，因此系爭商標確有依法保護之必要。
㈡該「今園」商標自82年起就一直持續使用至今，系爭商標確有依法保護之必要，此有下列文件可證：
1.該「今園」商標自82年起就一直持續使用至今，此有下列文件可證：
⑴原告汀州店雖已於92年歇業，惟有臺北市中正區文盛里里
長、鄰居 呂佳玲 、 劉清豪 、 呂祥銘 、 趙雅雲 及 高瑞坤 之證明書，可以證明該店於82年起至92年止一直使用「今園」商標招牌名稱（詳原告起訴狀附件㈠）。
⑵原告中正店（目前營業中）亦有臺北縣新店市復興里里長
、警衛室總管 陳要利 及房東 王智平 之證明書，可以證明該店於84年起一直使用「今園」商標招牌名稱至今（詳原告起訴狀附件㈡）。
⑶原告林森店（目前營業中）亦有臺北市中正區聚盛里里長
、房東 陳德傳 及該分店負責人 萬文淮 之證明書，可以證明該店於85年一直使用「今園」商標招牌名稱至今（詳原告起訴狀附件㈢）。
⑷另有現今中正店之門面招牌及室內招牌照片8張、現今林
森店之門面招牌照片4張、使用過之汀州店特別優待卷1張、使用過之今園排骨加盟簡介正本1張（該加盟事業是委由京園食品企業股份有限公司企劃執行）、YAHOO奇摩生活網頁印列資料1頁及使用過的今園排骨沿革及經營簡介正本1本（詳原告起訴狀附件㈣至㈨）等文件可證。
⑸由上述證明文件可知，該「今園」商標自82年起就一直持
續使用至今，除目前中正店與林森店仍在營業外，更在臺北市○○區○○街○○○巷○號仍有中央廚房，專製各式排骨肉、香腸、臘肉、熱狗、肉乾、肉條等。另由上述YAHOO奇摩生活網頁印列資料及使用過的今園排骨沿革及經營簡介正本等資料可知，該「今園」商標是以連鎖方式經營，在大臺北地區享譽盛名，而同樣在大臺北地區享譽盛名的參加人不可能不知系爭商標的存在，其訴願理由書中謂不知有「今園」商標存在，顯非事實。
2.按被告撤銷原處分無非係認原告所提事證仍無法證明該註冊第64015號「今園」商標屆期消滅（92年04月）後，仍有持續使用該商標之積極事證。惟查，有關原告持續使用「今園」商標之事實，除有前述里長證明書、招牌照片等事證外，經再向財政部臺北市國稅局調閱得原告「今園排骨店」88年至92年度間營利事業所得稅結算申報書，由各該年度之結算申報書即可證明「今園排骨店」有持續營業之事實，而該店既確有持續營業，當可證明該「今園」商標乃持續使用中，而有保護之必要。
㈢綜上所陳，系爭商標確有依法予保護之必要，由於無違前揭
商標法第23條第1項第12款之規定，祈請鈞院撤銷訴願決定，以維原告權益。
乙、被告主張：㈠查原處分機關係認兩造商標非屬近似之商標。又原告前手於
82年即取得註冊第64015號「今園」商標（原聯合服務標章），惟因專用期間（82年05月01日至92年04月30日）屆滿未辦理延展而消滅，原告於92年12月29日再以系爭商標申請註冊，雖屬一獨立新案，然審酌兩造商標曾有併存註冊10年之事實，及原告檢送之店面、宣傳品、包裝盒袋及網路公開資料等實際使用事證，二者於市場上亦有併存使用之情事；再參酌兩造實際上所提供之餐飲服務係現製排骨飯、各式便當，於不同區域定點設店經營，各自擁有其消費族群，縱可認定參加人經營之金園排骨餐飲服務所表彰之信譽已為相關消費者所知悉，惟以二者已有多年併存註冊使用之事實，消費者應可分辨兩造商標所分別表彰之服務來源有所不同，自無產生二者為系列商標之聯想而發生混淆誤認之虞。系爭商標亦無不正利用據以異議商標識別性或攀附其商譽之情事；亦難認原告因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉其商標存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情形，認為系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用，乃為異議不成立之處分。
㈡參加人不服提起訴願，經被告審議認為：
1.兩造商標圖樣上之「今園」與「金園」，讀音相同、外觀相近，消費者於實際交易隔離唱呼之際，易生混同，應構成近似之商標；兩造商標復均指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」等營業，應屬同一或類似之服務。
2.另參諸大院93年度訴字第1750號判決意旨：「商標法對於商標之保護係採註冊保護原則，商標屆期消滅後，則可開放他人申請註冊，除非原商標權人仍有持續使用之情形，方有依法另予保護之必要。」原告前手固於82年即註冊有第64015號「今園」商標，惟該商標既因專用期間於92年04月03日屆滿未延展而消滅，原告選擇於同年12月29日重新申請註冊系爭商標，則系爭商標與原先註冊之第64015號商標已非同一商標，自應依法重新接受商標法之規範，僅在原告仍有持續使用原商標之情形，方有依法另予保護之必要。因此，必先確認兩造商標確有多年併存註冊持續使用之事實，始得謂相關消費者可分辨二者表彰服務之來源有所不同，而無產生系列商標之聯想致生混淆誤認之虞。經查，原告於原處分階段異議答辯時，所檢送之店面宣傳品、包裝盒袋照片及網路公開資料等實際使用事證，或未揭示使用時間，或網路公開日期在94年間，已在系爭商標申請日之後，尚難據此證明兩造商標於市場上確有併存使用之情事。
3.該訴願案經被告審議後，依訴願法第28條第2項規定，經函請原告參加訴願表示意見時，原告亦僅主張其註冊第64015號「今園」商標係因屆期未延展消滅，並提出臺北市政府商業管理處營利事業資料登載，其在臺北市中正區設立之「今園排骨店」汀州店，設立日期為83年12月22日，停業日期為95年07月03日，說明其有持續使用原商標及兩造商標有多年併存註冊使用。經被告審議認為，商標獲准註冊及商號獲准設立登記，均屬行政機關所為行政管理並供公眾查詢之公示資料，並不足以作為商標已為使用，或商號有營業之事證，凡此，從各該行政機關電腦網頁之公示資料後，均附記有「查詢資料只供參考，不可當證明文件之用」等用語即可明白。是以，原告並未提出其確實有持續使用原商標之積極事證，並不足以證明系爭商標之申請註冊有依法另予保護之必要。又依現有卷證資料並無從認定相關消費者可分辨二者表彰服務之來源有所不同，而無產生系列商標之聯想致生混淆誤認之虞。因此，以系爭商標近似於據以異議商標，且兩造商標均指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」等同一或類似之服務，即有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第23條第1項第13款規定之適用；另以兩造商標既屬構成近似，如前述理由，則原處分機關認定系爭商標無商標法第23條第1項第12、14款規定之適用部分，亦應一併撤銷。爰將原處分撤銷，責由原處分機關重新審查，另為適法之處分。
㈢查原告對訴願決定理由並無不服，僅重申其先前商標權消滅
之註冊第64015號「今園」商標自82年起持續使用迄今，及提出其在臺北市○○路、中正分店、林森分店等之里長證明及店招照片等資料為憑，以實其說。按被告審議時，已依訴願法第28條第2項規定：「訴願決定因撤銷或變更原處分，足以影響第三人權益者，受理訴願機關應於作成訴願決定之前，通知其參加訴願程序，表示意見。」於訴願決定作成前以96年01月24日經訴字第09606060860號函通知原告參加訴願，同時告知該案「訴願決定，依訴願法第31條規定，對其亦有效力。」惟原告當時僅提出臺北市政府商業管理處營利事業資料查詢影本，按其上記載「 張惠卿 今園排骨店」設立地址「臺北市○○區○○路3段171號1樓」，設立日期為「83年12月22日」，停業日期為「95年07月03日」等語，顯然不足以認定其先前屆期消滅之註冊第64015號「今園」商標權於屆期消滅後仍有持續使用之情事，該點在被告前揭訴願決定理由已論述甚詳。被告爰審議決定原處分有違法不當之處，應由原處分機關重新審查，另為適法之處分，依前述訴願法第31條規定，該訴願決定對於訴願參加人之原告亦有效力。由於原告於訴願審議時，並未提出有利於己之事證供被告審酌，自不應於訴願決定以後，再以任何新事證、任何被告無從審究之事證，爭議原訴願決定有違法之處。此亦有大院95年度訴字第524號判決肯認，被告依訴願程序中所能審查之證據，所為訴願決定並無違法之處，而駁回原告之訴在案，錄請參酌。
㈣按原告於訴訟階段始提出之證物附件均未經原告於訴願階段
提出，被告於訴願審議時，並無從審究，合先陳明。查原告起訴狀附件㈠至㈢里長、鄰居之證明書均載明為系爭商標之使用證明，且均為96年04月以後始為出具或製作；起訴狀附件㈧YAHOO奇摩生活網頁搜尋日期為96年04月18日，均已在本件前述訴願決定日期（96年03月19日）以後。而起訴狀附件㈣、㈤之照片及附件㈥、㈦之優待券、加盟簡介並無相關日期資料，究竟係何時使用不明；起訴狀附件㈨原告今園排骨沿革亦僅述及「今園食品成立於81年07月，迄今近六年」等語，縱然其後「市場發展」提及97年、98年，以該等資料並非連續，實無法藉以證明原告確有持續使用該註冊第64015號「今園」商標之事實。因此，前述原告所提出之事證，仍無法證明原告於該註冊第64015號「今園」商標屆期消滅後，仍有持續使用該商標之積極事證，而仍受有商標法另予保護之必要。原告訴訟理由並不足採，應予駁回。
㈤綜上所述，被告所為之訴願決定並無違誤，敬請駁回原告之訴。
丙、參加人主張：㈠查「今園」2字固由原告於82年間申請商標註冊獲准，惟原
告於其專用期間屆至後並未辦理延展；原告乃於92年12月29日重新提出申請，自屬一獨立新案，應依商標法規定判斷「今園」2字得否獲准註冊為商標，合先陳明。
㈡系爭商標與參加人據以異議註冊第26007號「金園」、第136
279號「金園排骨」等商標構成近似，且均指定使用同一或類似之服務，有致相關消費者混淆誤認之虞，自不應准予註冊：
1.查兩造商標不僅讀音相同（此亦為原告訴訟代理人 於鈞院 96年12月12日當庭所承認），在外觀上亦高度近似，依原處分機關93年版「混淆誤認之虞」審查基準第5.2節內之說明，二商標只要在「外觀」、「讀音」或「觀念」其中之一項構成近似，當可認為二商標構成近似商標。
2.兩造商標均指定使用在同一或類似之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」等營業項目，以一般具有普通知識經驗之消費者於交易時施以普通注意，實難區分，甚或可能誤認二不同商標所表彰之商品或服務具有同一來源或雖不具同一來源而具有關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係之關聯性。是兩造商標不僅構成近似，且指定使用在同一或相似之商品或服務項目，將導致相關消費者就商品或服務來源發生混淆誤認，依商標法第23條第1項第13款之規定自不得准予註冊。
㈢原告起訴後所提之證據資料係屬未經原處分機關、訴願機關
審酌過之「新證據」，自不得主張；縱得主張該證據，亦無法證明其確實有持續使用系爭商標之事實，而得透過商標之「第二層意義」就系爭商標取得保護：
1.原告所提證據顯屬「新證據」，應無庸審酌：⑴按「...原告於審理中所提設計圖（審理卷第67-69頁）均
係被告作成原處分後所提出之新證據，本已毋庸於本件加以審酌...；此外，原告於審理中提出存證信函2份（即臺中工業區郵局存證信函第453號及大寮郵局存證信函第102號）均係被告作成原處分後所提出之新證據，本毋庸於本件加以審酌。」「...至於原告於訴訟中方提示出口報單影本（見本院卷第43-52頁為證），主張有使用之事實。
惟此證物既係起訴後始予提出，本非被告於訴願時所得審究。」分別為鈞院95年度訴字第3386號、95年度訴字第524號等判決所載。是原告應於原處分（異議審定）作成，或至遲在訴願決定作成前，提出可供原處分機關或訴願機關審酌之證據；如原告遲滯於行政訴訟後起訴後始行提出相關證據供法院審酌，衡諸行政訴訟制度在於由法院審查原處分或訴願決定合法性之本旨，法院自毋庸加以審酌。
⑵查原告雖提出起訴狀附件㈠至㈨及原告「今園排骨店」88
年至92年度間營利事業所得稅結算申報書等證據資料用以證明其有確實持續使用系爭商標之事實，惟原告既未在原處分（異議審定）暨原訴願決定作成階段提出，俾供原處分機關、訴願機關審酌，則參酌前揭鈞院判決意旨，上開證據資料自毋庸加以審酌；況在本件異議案訴願階段，訴願機關亦曾通知原告提出其有確實使用系爭商標的證據，惟原告並未及時提出俾供訴願機關審酌，是原告自不得在起訴後提出在原處分、訴願決定作成階段未提出的證據加以主張。
2.縱認原告上開證據資料可資審酌，惟該些證據多不具證據能力，無法證明原告有持續使用系爭商標的事實：
⑴就原告起訴狀附件㈠至㈢所謂「里長」、「房東」及「鄰居」之「證明書」而言：
①原告雖提出在「關係」乙欄分別載有「里長」、「鄰居
」及「房東」之證明書，惟此類證明書是否確為在證明書上簽名之人所作，已有疑義；如確為在證明書上簽名之人所作，該書立證明書之人是否確為「里長」、「鄰居」及「房東」，亦有疑義；縱為「里長」、「鄰居」及「房東」，惟所謂「里長」、「鄰居」及「房東」該如何界定?又有無其他證據可資證明，原告也未進一步說明。再者，該證明書究竟是在何狀況下作成?觀諸該證明書之出具方式係先載明須出具證明書人證明之事項後，再由出具證明書人填上地址、姓名、身分證字號、日期、關係等資料，並簽名或蓋章於其上，出具證明書人顯非基於自由意志下作成該證明書。是此證明書無證據能力，當無疑義。
②縱該證明書具證據能力，惟該證明書出具日期均為訴願
決定作成後（即96年03月19日），顯係原告臨訟所製作，應不足為採；且原告汀州店早於92年間即歇業（此點原告亦已於起訴狀內自承），則用以證明原告汀州店有營業事實之證明書，已無法證明原告有持續使用系爭商標的事實。尤有甚者，觀此類證明書之文字，乃稱「設有『今園排骨餐廳』...一直使用『今園』商標招牌名稱...」，惟「今園排骨餐廳」縱使如該證明書所稱確實存在，也只能證明確有「今園排骨餐廳」存在，與原告持續使用「今園」作為商標一節仍相去甚遠，此觀原告起訴狀附件㈣至㈨均顯示出原告乃使用「今園排骨」作為其店家名稱，而非使用「今園」作為其商標自明。
⑵就原告起訴狀附件㈣至㈨而言：
①原告起訴狀附件㈣、㈤之店面、餐點照片並未顯示日期
，無法證明原告有持續使用的事實，且該照片所顯示者均為店面招牌、餐點相片使用「今園排骨」的狀態，與使用「今園」作為其商標表彰其商品或服務來源仍相去甚遠；況原告汀州店早於92年間即歇業，則汀州店店面照片自無法證明原告有持續使用「今園」作為其商標的事實。
②原告起訴狀附件㈥原告汀州店餐點特別優待券、附件㈦
加盟簡介部分同樣亦未載明日期；且原告汀州店早於92年間即歇業，而特別優待券、加盟簡介也都僅載原告店面名稱「今園排骨」，均無法證明原告有使用「今園」作為其商標的事實。
③原告起訴狀附件㈧為網路檢索資料，其列印日期雖載為
西元2007年04月18日，但檢索結果均為「今園排骨」，無法證明原告有持續使用「今園」作為其商標的事實；且該檢索資料第4項觀其地址顯為原告汀州店，但原告汀州店早於92年間歇業，卻仍列於檢索結果，是該檢索結果實與事實狀態相去甚遠，無法證明原告有使用「今園」作為其商標的事實。
④原告起訴狀附件㈨沿革、經營簡介同樣未載明日期，且
其所呈現者依然為原告店家名稱「今園排骨」，仍無法證明原告有持續使用「今園」作為其商標的事實。⑶就原告「今園排骨店」88年至92年度間營利事業所得稅結
算申報書而言，查該申報書均為原告汀州店所得稅結算申報資料，惟該汀州店已於92年間歇業，且該申報書僅能證明原告汀州店在88至92年間結算申報所得稅的事實，仍無法證明原告有持續使用「今園」作為其商標的事實。
㈣綜據上情，訴願決定並無違誤，懇請鈞院鑒核，賜准駁回原告之訴，以維訴願決定之合法性，並保參加人權益。
理由
一、按商標「相同或近似於他人著名商標或標章，有致相關公眾混淆誤認之虞，或有減損著名商標或標章之識別性或信譽之虞者」、「相同或近似於他人同一或類似商品或服務之註冊商標或申請在先之商標，有致相關消費者混淆誤認之虞者。」、「相同或近似於他人先使用於同一或類似商品或服務之商標，而申請人因與該他人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉他人商標存在者」，不得註冊，分別為商標法第23條第1項第12、13及14款所明定。
二、本件係原告前於92年12月29日以「今園」商標，指定使用於商標法施行細則第13條所定商品及服務分類表第43類之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、冰果店、茶藝館、火鍋店、咖啡廳、啤酒屋、酒吧、飯店、速簡餐廳、自助餐廳、快餐車、小吃攤、點心吧、伙食包辦」等服務，向原處分機關經濟部智慧財產局申請註冊，經該局審查，核准列為註冊第0000
000號商標。嗣參加人以該註冊商標有違商標法第23條第1項第12、13及14款規定，對之提起異議。案經原處分機關審查略以：㈠系爭商標與據以異議註冊第26007號「金園」、第136279號「金園排骨」等商標，非屬近似之商標。㈡二商標所指定之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」等餐飲服務乃定點提供服務，業者多於其場所及餐具、餐巾紙或菜單上標示其標章，相關消費者從其營業場所及整體服務內容，足以區辨其服務來源、主體。㈢原告於82年即取得註冊第64015號「今園」商標（原聯合服務標章），審酌兩造商標曾有併存註冊10年之事實，且據原告檢送之店面、宣傳品、包裝盒袋及網路公開資料等實際使用事證，二者於市場上亦有併存使用之情事，自無產生二者為系列商標之聯想而發生混淆誤認之虞。㈣系爭商標亦無不正利用據以異議商標之識別性或攀附商譽之情事，亦難認原告係因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉參加人商標存在，而有以不正競爭行為搶先申請註冊之情形等為由，認定系爭商標之註冊應無商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用，乃為異議不成立之處分。參加人不服，乃向被告提起訴願，經被告略以兩造商標圖樣上之「今園」與「金園」，讀音相同、外觀相近，消費者於實際交易隔離唱呼之際，易生混同，應構成近似之商標；且原告並未提出其確實有持續使用原商標之積極事證，並不足以證明系爭商標之申請註冊有依法另予保護之必要，況依現有卷證資料並無從認定相關消費者可分辨二者表彰服務之來源有所不同，而無產生系列商標之聯想致生混淆誤認之虞。以系爭商標近似於據以異議商標，且兩造商標均指定使用於「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」等同一或類似之服務，即有致相關消費者混淆誤認之虞，而有商標法第23條第1項第13款規定之適用；另以兩造商標既屬構成近似，則原處分機關認定系爭商標無商標法第23條第1項第12、14款規定之適用部分，亦應一併撤銷為由，乃為「原處分撤銷，由原處分機關另為適法之處分」之決定；原告則不服，為如事實欄所載之主張。是本件應審究者厥為系爭商標是否「相同或近似」於據以評定之商標，而致相關消費者產生混淆誤認之虞？
三、本院判斷如下：㈠按商標近似係指二商標予人之整體印象有其相近之處，若其
標示在相同或類似的商品╱服務上時，以具有普通知識經驗之消費者，於購買時施以普通之注意，可能會有所混淆而誤認二商品╱服務來自同一來源或誤認不同來源之間有所關聯（審查基準5.2.1參照）。查本件系爭商標與據以異議註冊第26007號「金園」、第136279號「金園排骨」等商標相較，二者固同為中文橫書，讀音亦相同，惟二者主要供識別之中文字首「今」與「金」字，為淺顯之中文字，並非不易區辨，非屬近似之商標。至被告主張二者商標圖樣上之「今園」與「金園」，讀音相同、外觀相近，一般消費者於實際交易隔離唱呼之際，易生混同，應構成近似之商標云云。然二商標外觀、觀念或讀音其中之一的近似，仍應以其是否達到可能引起商品、服務之消費者混淆誤認的程度為判斷近似之依歸（審查基準5.2.5參照）；查二者商標所指定之「冷熱飲料店、飲食店、小吃店、餐廳」等餐飲服務，乃屬定點提供服務，業者多於其場所及餐具、餐巾紙或菜單上標示其標章，一般消費者皆可從其營業場所及整體服務內容，加以區辨其服務來源及主體而識別其商標，鮮少逕以讀音為識別為主要依據。是被告上開主張，自不足採。
㈡次按所謂「有致相關消費者混淆誤認之虞」者，係指兩商標
因相同或構成近似，致使相關消費者誤認為同一商標，或雖不致誤認二商標為同一商標，但極有可能誤認二商標之商品／服務為同一來源之系列商品／服務，或誤認二商標之使用人間存在關係企業、授權關係、加盟關係或其他類似關係而言。而判斷有無混淆誤認之虞，則應參酌商標識別性之強弱、商標之近似及商品／服務類似等相關因素之強弱程度、相互影響關係及各因素等綜合認定是否已達有致相關消費者產生混淆誤認之虞。查原告前手於82年即取得註冊第64015號「今園」商標（原聯合服務標章，商標圖樣及指定使用之商品，均與系爭商標相同），惟因專用期間（82年05月01日至92年04月30日）屆滿未辦理延展而消滅，原告於92年12月29日再以系爭商標申請註冊，雖屬一獨立新案，而被告以原告並未提出其確實有持續使用原商標之積極事證，並不足以證明系爭商標之申請註冊有依法另予保護之必要；且依現有卷證資料並無從認定相關消費者可分辨二者表彰服務之來源有所不同，而無產生系列商標之聯想致生混淆誤認之虞乙節，其論事用法固非無據；然相關消費者對商標熟悉程度，繫於該商標使用之廣泛程度，原則上應由主張者提出相關使用事證證明之，如相關消費者對衝突之二商標僅熟悉其中之一，則就該較為被熟悉之商標，應給予較大之保護。如相關消費者對衝突之二商標均為相當熟悉者，亦即二商標在市場併存之事實已為相關消費者所認識，且足以區辨為不同來源者，則應儘量尊重此一併存之事實（審查基準5.6參照）；查被告機關於90年2月9日經（90）訴字第09006302740號訴願決定書就前揭註冊第64015號「今園」商標與據以異議註冊第26007號「金園」，認定謂「況且，二標章併存多年，提請人未檢送任何造成混淆誤認之具體事證以實其說，自難遽以兩標章中文讀音雷同，而形式推斷其有致一般消費者產生混同誤認之虞，參酌餐飲服務營業之特殊性，本件兩標章足資區辨，應非屬近似之標章，‧‧。」等語（有該訴願決定書影本一份附原處分卷足憑）；足認被告亦認二者商標業已併存多年，而無致一般消費者產生混淆誤認之虞。雖本件屬一新案，然審酌二者商標是否具有併存之事實，關於以前即有併存狀態即應予以考量，且從原告所檢送「今園排骨店」之店面、宣傳品、包裝盒袋、網路資料及該店88年度92年度營利事業所得稅結算申報書，亦可證明原告於88年至92年間仍持續使用系爭「今園」商標。從而審酌兩造商標曾有併存註冊10年之事實，及二者於市場上亦有持續併存使用之情事；再揆諸二者實際上所提供之餐飲服務係現製排骨飯、各式便當，於不同區域定點設店經營，各自擁有其消費族群，是二者商標已有多年併存註冊使用之事實，消費者應可分辨兩造商標所分別表彰之服務來源有所不同，自無產生二者為系列商標之聯想而發生混淆誤認之虞。被告徒以系爭商標與以異議商標讀音、外觀近似，即謂二者商標構成近似，而有致相同消費者產生混淆誤認之虞，自嫌率斷。另系爭商標亦無不正利用據以異議商標識別性或攀附其商譽之情事；亦難認原告因與參加人間具有契約、地緣、業務往來或其他關係，知悉其商標存在，而以不正競爭行為搶先申請註冊之情形。綜上。系爭商標之註冊自無商標法第23條第1項第12、13及14款規定之適用。
㈢至參加人主張原告起訴後所提之證據資料係屬未經原處分機
關、訴願機關審酌過之「新證據」，自不得主張；縱得主張該證據，亦無法證明其確實有持續使用系爭商標之事實，而得透過商標之「第二層意義」就系爭商標取得保護乙節：查原告於起訴後所提出之，如88年至92年之營利事業所得稅結算申報書，鄰里長證明等，乃對眾人之異議所提出抗辯理由而補充證據，尚非異議獨立「新證據」可比，本院自應予以審酌。又系爭商標非無識別性，尚不須經由使用取得第二層意義之識別，參加人對此似有誤解。
四、綜上所述，系爭商標與據以異議之商標並非近似，且無致相關消費者混淆誤認之虞，系爭商標自無商標法第23條第1項第12款、第13款及第14款規定之適用，原處分機關因而為「異議不成立」之處分，要無不合。被告徒以兩造商標構成近似商標，而將原處分撤銷，殊嫌率斷；原告執此指摘，訴請撤銷訴願決定，為有理由，應予准許。
五、本件事證已明，兩造其餘主張或答辯及原告申請本院傳訊里長為證，已與本院判決結果無涉，爰毋庸一一論列及傳訊，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為有理由，爰依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國97年1月10日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官李得灶
法官林育如法官黃秋鴻上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年1月10日
書記官林苑珍