裁判字號：臺灣高等法院101年上易字第2673號刑事判決
裁判日期：民國102年02月20日
裁判案由：偽造文書
臺灣高等法院刑事判決101年度上易字第2673號上訴人即被告 黃正耀
鄧貴元 上列上訴人因偽造文書案件，不服臺灣桃園地方法院101年度易字第706號，中華民國101年9月25日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署100年度偵字第27484號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
丙○○緩刑貳年。
事實
一、乙○○明知其與其妻丙○○間，並無新臺幣（下同）1,000萬元之債權債務關係，亦無設定最高限額抵押權之真意，詎渠等2人竟共同基於使公務員登載不實事項於職務上所掌公文書之犯意聯絡，先由乙○○取得不知情之其兄 黃本耀 及其母 黃呂奈妹 之國民身分證、印章及印鑑證明，再由乙○○與丙○○於民國（下同）95年8月24日，持乙○○、黃呂奈妹及黃本耀所共有坐落在桃園縣○○鎮○○段○○○○號，權利範圍30000分之3824之土地（下稱系爭土地）所有權狀正本、乙○○、黃本耀、黃呂奈妹及丙○○之國民身分證、印章及乙○○、黃本耀、黃呂奈妹之印鑑證明，至桃園縣楊梅地政事務所，填具土地登記申請書、抵押權設定契約書及其他約定登記事項，申請就系爭土地，設定「權利人即債權人為丙○○、義務人即債務人為乙○○、黃本耀、黃呂奈妹，擔保最高限額1,000萬元，權利存續期限自中華民國95年8月24日起至中華民國145年8月23日止」等內容之最高限額抵押權登記，使不知情之該地政事務所公務員經書面形式審核後，將上開不實事項登載於所職掌之土地登記簿冊公文書上，足生損害於地政機關對地籍與不動產抵押權登記管理之公共信用性、正確性及乙○○債權人之債權公平受償之權利。
二、案經甲○○告發及臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。
理由
壹、程序部分：
一、證人黃呂奈妹及甲○○於偵訊中所為之證述：按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。次按證人應命具結，但未滿16歲或因精神障礙，不解具結意義及效果者，不得令其具結，刑事訴訟法第186條第1項定有明文；而刑事訴訟法關於證人之訊問，採具結制度，其用意在擔保證言之真實性及憑信性，並提高證人之責任心及警戒心，使為誠實之陳述，是「具結」乃證言真實性之程式擔保；又刑事訴訟法第186條第1項前段所規定之「具結」，係指「依法」有具結義務之人，履行其具結之義務而言，並非所有未令其具結之證人所為之陳述即當然無證據能力，是證據能力之有無，不能單純以證人是否具結為斷（最高法院94年度台上字第4397號判決可資參照）。經查，被告乙○○於原審準備程序主張證人黃呂奈妹及甲○○於偵查中向檢察官所為之陳述，不同意有證據能力云云(原審卷第16頁反面)，惟證人黃呂奈妹、甲○○於偵查中作證，業經檢察官命具結，且自筆錄內容觀之，並無不正取供之情事，而無顯不可信之情況，依上開規定，自有證據能力。
二、又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有上開不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查本件除證人黃呂奈妹、黃本耀及甲○○於偵訊之證述外，被告2人，對本判決以下所引用其餘各該被告以外之人於審判外之陳述均表示無意見，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。
貳、實體部分：
一、訊據上訴人即被告乙○○、丙○○固均坦承渠等於前開時地，至桃園縣楊梅地政事務所申請，就之系爭土地設定擔保債權總金額1,000萬元之最高限額抵押權予被告丙○○，惟均矢口否認有何使公務員登載不實之犯行，被告乙○○辯稱：我之前有向丙○○借過錢，因為丙○○一直要我還她，所以我才用系爭土地設定最高限額抵押權給丙○○；且設定最高限額抵押權時，我有資金的需求，因系爭土地上存有建物，華南銀行以及土地銀行拒絕接受，所以我才想說設定最高限額抵押權予丙○○，想說可以再向丙○○借款；況且我設定的是最高限額抵押權，是擔保丙○○對我將來的債權，此點也有記載在抵押權設定契約書第16欄上，所以我設定的最高限額抵押權是實在的云云；被告丙○○則辯稱：我與乙○○結婚後，因為乙○○從事營造業，我將我的積蓄都交給乙○○去使用，我認為乙○○就是有欠我1,000萬元，我就一直要乙○○還錢，因為乙○○說沒錢只有土地，所以我就逼乙○○去設定抵押權給我，想說可以有保障；我們夫妻間確有借貸關係云云。
二、經查：
(一)被告乙○○、丙○○於95年8月，持系爭下稱系爭土地之所有權狀正本、被告2人及證人黃本耀、黃呂奈妹之國民身分證、印章及被告乙○○及證人黃本耀、黃呂奈妹之印鑑證明，至桃園縣楊梅地政事務所，填具「權利人即債權人為丙○○、義務人即債務人為乙○○、黃本耀、黃呂奈妹，擔保最高限額1,000萬元，權利存續期限自中華民國95年8月24日起至中華民國145年8月23日止」等內容之土地登記申請書、抵押權設定契約書後，並持上開申請書向桃園縣楊梅地政事務所申請設定最高限額抵押權登記，使該地政事務所之承辦公務人員經書面形式審核後，將上開事項登載於所職掌之土地登記簿冊公文書上等情，業據被告2人於偵查、原審及本院審理中均自承不諱（見他字卷第41頁、第47頁、第140頁；偵查卷第17頁、第29頁至第30頁、原審卷第16頁至17頁、本院卷第55頁），核與證人黃呂奈妹於檢察官偵訊時之證述相符（見偵查卷第24頁），並有系爭土地之土地第二類登記謄本、系爭土地之土地第一類登記謄本、他項權利證明書及桃園縣楊梅地政事務所100年7月11日 楊地登 字第0000000000號函及其檢附之土地登記申請書、土地抵押權設定契約書、其他定事項、身分證影本及印鑑證明等件在卷可佐（見他字卷第5頁、第21頁至第22頁、第54頁至第65頁），此部分之事實，足堪認定。
(二)被告乙○○雖謂其係以最高限額抵押權係擔保被告丙○○對其未來之債權，故本件最高限額抵押權之設定為真正云云。惟按稱最高限額抵押權者，謂債務人或第三人提供其不動產為擔保，就債權人對債務人一定範圍內之不特定債權，在最高限額內設定之抵押；最高限額抵押權所擔保之債權，以由一定法律關係所生之債權或基於票據所生之權利為限，民法第881條之1第1項、第2項定有明文。是最高限額抵押權之設定，仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，非謂最高限額抵押權之成立毋需任何債權債務法律關係存在，倘最高限額抵押權自始並無可擔保之標的存在，該最高限額抵押權設定，應自始不生效力，最高法院89年台非字第284號判決可資參照。次按設定最高限額抵押權倘係另有目的，其在實質上顯無締約之真意，核屬虛偽行為，其所為最高限額抵押權之設定登記，自屬該當刑法第214條使公務員登載不實罪之犯行，亦有司法院74年廳刑一字第893號解釋在案。是最高限額抵押權之設定，於設定之時雖固不以受擔保之債權即已存在為必要，惟仍需有基於一定法律關係所生之債權作為擔保標的，若明知最高限額抵押權所擔保之債權債務關係實際上不存在，且無設定最高限額抵押權之真意，而仍提出申請，使不知情之公務員登載於所執掌之土地登記簿及建築物改良物登記簿等公文書上，且足生損害於公眾或他人者，仍應構成刑法第214條使公務員將不實之事項登載於公文書之犯行，是以被告乙○○前開所辯，與法未合，自不足採。
(三)本件所應審究者，為被告2人間是否確有1,000萬元之債權債務關係及設定最高限額抵押權之真意。被告乙○○雖辯稱：因有向被告丙○○借款，且被告丙○○一直要求還款，始會設定最高限額抵押權云云。惟查：
１、被告乙○○於100年6月2日檢察事務官詢問時供陳：我與丙○○結婚前，有答應要給丙○○一些東西，所以才設定抵押權給她，我不想回答我與丙○○借款債務的細節等語（見他字卷第41頁）。嗣於100年6月30日檢察事務官詢問時復陳稱：對於丙○○說我有答應要給她1,000萬元，所以才會設定抵押權給她，我沒有意見等語（見他字卷第47頁）。再於100年12月7日偵訊時復稱：我與丙○○結婚時，就有約定要給她1,000萬元，我結婚後因為作生意用掉丙○○的存款好幾百萬元，所以才把1,000萬元當作給丙○○之補償等語（見偵查卷第17頁）；末於101年3月9日偵訊時自承：我跟丙○○結婚之後，有用掉丙○○的存款，所以我就以系爭土地設定最高限額抵押權給丙○○，最高就是1,000萬元，丙○○就是要幫我持家，我用丙○○的錢並不是借款等語（見偵查卷第31頁至第32頁）。
２、被告丙○○於100年6月2日檢察事務官詢問時供稱：我對乙○○確實有1,000萬元的債權，系爭土地設定抵押，就是要擔保此債權等語（見他字卷第41頁）。嗣於100年6月30日檢察事務官詢問時再供稱：我們家族財產分配時，乙○○答應要給我1,000萬元，但是他沒有現金，所以才將系爭土地設定抵押權給我（見他字卷第47頁）；後於100年12月7日偵訊時再稱：我與乙○○結婚時就約定乙○○要給我1,000萬元，這是家族間的財務分配，因為乙○○沒有現金，所以就設定抵押權給我，這也是給我的一個保障等語（見偵查卷第17頁至第18頁）；再於101年3月9日偵訊中自承：我與乙○○於83年間結婚時，我就開始拿錢補貼乙○○從事營造業，我自己估計大約有1,000萬元，結婚前我就與乙○○有此約定等語（見偵查卷第29頁至第30頁）。
３、互核被告2人上開於偵查中之歷次供述，對於渠等何時存有1,000萬元之借款，原因究為被告2人婚前贈與約定、抑或家族間之財務分配、甚或被告乙○○對於被告丙○○操持家務之補償以及該1,000萬元之金額究竟如何計算，被告2人上開供述互核不一。苟被告2人於婚前有約定被告乙○○要給被告丙○○1,000萬元，何以被告乙○○於檢察事務官詢問時供陳：我與丙○○結婚前，有答應要給丙○○一些東西，而未答稱係給1,000萬元？嗣於檢察官偵訊時又改稱因用掉丙○○數百萬元，才要給她一些補償，足認被告2人並無婚前約定給1,000萬元之事。又被告2人自承：沒有辦理分別財產制(本院卷第55頁反面)，其2人係於83年結婚，既未辦理分別財產，自適用法定財產制。被告丙○○並未能提出事證證明其婚前有何個人財產，或婚姻關係存續中取得特別財產。且被告2人始終未能提出丙○○對被告乙○○有何借款契約，被告乙○○甚且於101年3月9日偵訊中供稱：我跟她(丙○○)拿錢不是借款等語(偵卷第31頁)，顯見被告2人彼此間並無債權債務關係之存在，被告乙○○辯稱被告 鄧元貴 對其有1,000萬元之債權云云並非真實，且由此亦得證明被告2人間並無借款契約存在，渠等亦無為設定最高限額抵押權之真意，至為明確。
(四)被告乙○○又辯稱：其於94年至96年間因資金需求，且無法向銀行借款，始將系爭土地設定最高限額抵押權給被告丙○○，向丙○○借款云云。惟查，被告乙○○於90年1月2日及96年8月6日，分別在臺灣土地銀行中壢分行設立擔保放款之帳戶，並設定抵押權，且被告乙○○亦分別於94年11月30日及99年2月2日結清銷戶，此有臺灣土地銀行中壢分行101年8月22日壢存字第0000000000號函暨所附客戶帳戶明細查詢、已銷戶客戶帳戶明細查詢及放款客戶歷史交易明細查詢及各1份在卷可佐（見原審易字卷第24頁至第25頁、第31頁至第32頁）；又被告乙○○另於94年間至96年間向臺灣土地銀行平鎮分行貸款情形為「94年4月20日向本行申貸房屋修繕貸款新臺幣500萬元，94年5月2日設定抵押權新臺幣600萬元整，94年5月3日撥貸，94年12月5日結清銷戶，97年3月28日領取抵押權塗銷同意書等相關債權憑證。94年4月20日向本行申貸房屋修繕貸款新臺幣500萬元，94年5月2日設定抵押權600萬元整，94年5月3日撥貸，95年10月31日結清銷戶，97年3月28日領取抵押權塗銷同意書等相關債權憑證。95年5月8日 黃君 （即被告乙○○）與另三名共同借款人向本行申借興建房屋擔保貸款新臺幣2,600萬元，95年6月13日設定抵押權新臺幣3,120萬元整，95年8月2日起按工程進度陸續累積動撥1,300萬元，97年3月26日結清銷戶並領取抵押權塗銷同意書等相關債權憑證。」此亦有該行101年8月24日平鎮放字第0000000000號函1份附卷為憑（見原審卷第32頁），再參以被告乙○○雖有於92年5月20日有在臺灣土地銀行平鎮分行設立支票存款帳戶，惟並無存款不足退票及拒絕往來之資料，亦有台灣票據交換所101年8月21日台票總字第0000000000號函暨其所附支票存款戶主檔開戶資料查詢1份附卷可考（見原審卷第22頁至第23頁），足見被告乙○○於本案設定抵押權前、後，除可正常向銀行申請貸款，事後還款亦屬正常，其票據信用亦佳，被告乙○○是否有向被告丙○○借款，並設定抵押權予被告丙○○，以謀求資金之動機存在，本非無疑。且依被告丙○○於偵查中之供述：我結婚後一直從事教職，89年離職後就幫我先生的事業，我先生是從事建築業等語(偵卷第30頁)。可知，被告丙○○自89年離職後，即無其他收入，如何於94年至96年間拿私人款項借予被告乙○○。被告乙○○上開所辯，顯屬事後卸責之詞，不足為採。
(五)至證人即共同被告丙○○雖於原審審理中證稱：我會要求乙○○設定抵押權給我，是因為我當時跟乙○○感情不好，當時想要與乙○○離婚，我跟乙○○要求2,000萬元之贍養費，我和乙○○結婚之後，就把積蓄都奉獻出來，但是乙○○說沒現金，所以我就同意乙○○以設定抵押權之方式，之所以會設定擔保債權額為1,000萬元，也是乙○○說沒錢，才會這樣設定，設定抵押權後，我也沒拿錢給乙○○，我是要跟乙○○拿他欠我的錢，至於乙○○到底欠我多少錢，我也不知道等語（見原審卷第39頁至第40頁）。惟系爭土地係被告乙○○與其母黃呂奈妹、其胞兄黃本耀共有，有土地登記簿謄本在卷可稽(他字卷第5頁)，並非被告乙○○單獨所有，黃本耀於偵查中且表示不願作證(偵卷第24頁)，則被告乙○○是否能單獨處分系爭土地亦非無疑。而觀諸證人即共同被告丙○○之上揭證言，其對於自身對被告乙○○之債權額為何並不知悉，且就該債權之性質屬贍養費，與其上開於偵訊中之歷次供述，顯然不符，亦與被告乙○○證述因資金需求無法向銀行借得所需資金之供述不符。足見證人丙○○係於各該庭期開庭之際，臨訟杜撰其與被告乙○○間債權之性質，以圖脫免責任，此適足證之證人丙○○對被告乙○○並無債權存在，否則何需對此一債權性質之供述，為如此前後不一之供述，從而，不得執證人丙○○上揭證詞，而對被告乙○○為有利之認定。
(六)綜上所述，被告乙○○、丙○○明知渠等間並無借款契約存在，亦無設定最高限額抵押權之真意，仍持不實之土地登記申請書及抵押權設定契約書，向桃園縣楊梅地政事務所，申請由就系爭土地，設定擔保總金額1,000萬元之最高限額抵押權，使不知情之地政事務所公務人員，將上開不實事項登載於所職掌之土地登記簿冊公文書上，足生損害於地政機關對地籍與不動產抵押權登記管理之公共信用性、正確性及告發人甲○○之債權公平受償之權利，本件事證明確，被告2人犯行，洵堪認定。
三、核被告乙○○及丙○○所為，均係犯刑法第214條之使公務員登載不實罪。被告二人就本件犯行存在犯意聯絡，並基此犯意而各自提供所需文件、印鑑分擔遂行本案犯行，應論以共同正犯。另被告利用不知情之黃本耀及黃呂奈妹所提供之國民身分證、印鑑證明及印章而為本件最高限額抵押權設定，為間接正犯。
四、原審詳查後，認被告等上開犯行事證明確，適用刑法第28條、第214條、第41條第1項前項，刑法施行法第1條之1第1項前段、第2項，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條規定，並審酌被告二人之行為足以生損害於地政機關對地籍與不動產抵押權登記管理之公共信用性、正確性、告發人甲○○債權公平受償之權利，被告二人犯罪後猶否認犯行之態度，惟慮及被告二人行為之目的無非係因認系爭土地設定最高限額抵押權，即可排除告發人甲○○法律上應享有之權利，對法律是非觀念模糊而觸犯法律，並未因此得任何實質利益，素行尚可等一切情狀，分別處被告乙○○有期徒刑6月，被告丙○○有期徒刑4月，並均諭知易科罰金之折算標準。又被告二人犯罪時間，係在96年4月24日以前，依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條之規定，減其宣告刑二分之一，並依前開減刑條例第9條之規定，諭知易科罰金之折算標準。經核認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。被告二人上訴猶執前詞，否認犯罪，為無理由，均應予駁回。
五、末查：被告丙○○未曾因故意犯罪受有期徒刑以上之宣告，有本院被告全國前案紀錄表在卷可稽。又被告丙○○原係教師，因欲助其夫經營事業，照顧小孩而辭去教職，本件亦復為幫夫家保有財產，一時失慮，致羅刑章。本院認經此偵、審暨科刑教訓後，當知所警惕，信無再犯之虞，因認對其宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，諭知緩刑2年，以啟自新。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，刑法第74條第1項第1款，，判決如主文。
本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。
中華民國102年2月20日
刑事第十七庭審判長法官王炳梁
法官黃雅芬法官陳世宗以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官楊品璇中華民國102年2月20日附錄：本案論罪科刑法條全文中華民國刑法第214條明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。