裁判字號：最高法院102年台上字第2252號刑事判決
裁判日期：民國102年06月06日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○二年度台上字第二二五二號上訴人 鄭博洲 （原名 鄭諺陽 ）上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國一○二年二月六日第二審判決（一○一年度上訴字第二○一八號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署一○○年度偵字第六六七三、六六七四、七四六五、七四六六號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於鄭博洲明知為偽藥而轉讓罪刑部分撤銷。
上開撤銷部分，鄭博洲明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑陸月。扣案之SE廠牌行動電話壹支（內含門號0000000000SIM卡壹張）、研磨器具壹組，均沒收。
其他上訴駁回。
理由
一、撤銷改判（即明知為偽藥而轉讓）部分：本件原判決認定：上訴人鄭博洲（原名鄭諺陽）明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命），係毒品危害防制條例第二條第二項第三款所列管之第三級毒品，並經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，且因無醫師開立處方，亦屬藥事法第二十條第一款所稱未經核准擅自製造之偽藥，未經許可不得轉讓，竟基於轉讓愷他命之犯意，於民國九十九年十月二十七日晚上二十三時二十六分許，以所有門號0000000000、SE廠牌之行動電話，與 陳靖旻 持用之門號0000000000行動電話聯繫，向陳靖旻表示願無償提供愷他命予 伊施用 ，經陳靖旻應允後，雙方即約在台中市○○區○○路○○巷○弄○○○號陳靖旻住處之附近巷口見面。嗣上訴人乃於同晚二十三時四十分許，依約駕駛不詳車號之自用小客車前往上開地點，由上訴人先在車上以所有研磨器具一組，將愷他命磨成粉末，再製成摻有重量未超過一公克愷他命粉末之香菸二支，無償轉讓予陳靖旻在該車上施用。嗣法務部調查局彰化縣調查站（下稱調查站）人員認上訴人有販賣愷他命之嫌疑，而向台灣彰化地方法院聲請核發通訊監察書，對上訴人之前開門號行動電話執行通訊監察，並於九十九年十二月七日十三時三十分許，會同彰化縣警察局北斗分局員警，持台灣彰化地方法院檢察署檢察官核發之拘票，在台中市○○○路○段○○○號前，將上訴人拘提到案，並持台灣彰化地方法院核發之搜索票，至台中市○○○路○段○○○號八樓上訴人之租屋處執行搜索，當場扣得前開上訴人所有之行動電話一支（含SIM卡一張）及研磨器具一組等物等情，係以上開事實，業迭據上訴人於第一審及原審時自白不諱，核與證人陳靖旻在偵、審中證述之情節相符，並有卷附行動電話監察譯文及扣案之前開行動電話、研磨器具可資佐證。顯見上訴人之自白與事實相符，其確有前揭犯行，已依卷證資料，逐予審認論斷甚詳，因認上訴人此部分罪證明確。而愷他命屬管制藥品管理條例第三條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第二條所規範之第三級毒品，惟依行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月九日FDA藥字第○九九○○二六七九四號函附之歷年來經公告禁止使用、販售之禁藥明細表，尚未列屬藥事法第二十二條第一項第一款所稱經中央衛生主管機關明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥。且管制藥品須有醫師處方，始得調劑、供應，藥事法第六十條第一項復定有明文，醫師開立管制藥品均視醫療目的為之，要無在外流通之可能。本件上訴人轉讓予陳靖旻之愷他命，並無醫師處方，顯非經合法調劑、供應及製造，亦無其他積極證據足認 該愷 他命係由國外輸入，是 上開愷 他命應為國內違法製造之偽藥。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第八條第三項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第八十三條第一項之明知偽藥而轉讓罪，此係屬法規競合關係，上訴人轉讓予陳靖旻之愷他命復未超過一公克，無毒品危害防制條例第八條第六項加重其刑規定之適用，依重法優於輕法之適用法則，應擇較重之明知偽藥而轉讓罪處斷。核上訴人此部分所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪。檢察官雖以上訴人曾於調查站詢問時供稱，陳靖旻係幫友人向伊購買價格新台幣五百元之愷他命，因認上訴人此部分所為係涉犯販賣第三級毒品罪嫌而提起公訴，但證人陳靖旻於偵查及第一審時已證稱上訴人確於上開時、地無償轉讓摻有愷他命之香菸二支供其施用，此與上訴人於第一審之供述，及卷附行動電話監察譯文所載，大致相符，足見上訴人於調查站之上開供述與事實不符，而無足憑採，檢察官此部分起訴之犯罪事實所引用法條，尚有未洽，但兩者基本社會事實相同，爰變更此部分起訴所引應適用之法條。因而撤銷第一審關於上訴人此部分不當之科刑判決，並審酌上訴人無視毒品有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重戕害國民身心健康，竟仍無償提供愷他命予他人施用，其犯罪動機、目的及手段實值非難，惟犯後已坦承犯行等一切情狀，仍量處有期徒刑六月。經核原判決認事用法，除後述部分外，原非無見。惟查：依刑法第四十一條第一項規定，得諭知易科罰金者，以「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告者」為限。原判決既認定上訴人此部分所為，係犯藥事法第八十三條第一項之明知為偽藥而轉讓罪，該罪之法定刑為「七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金」，其最重本刑已逾五年，縱所量處之刑為六月以下有期徒刑或拘役，亦不得諭知易科罰金。乃原判決主文第二項卻諭知，上訴人「明知為偽藥而轉讓，處有期徒刑六月，如易科罰金，以新台幣一千元折算一日……」，其理由並說明，審酌上訴人之一切情狀，「量處如主文所（第）二項所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準……」，適用法則即有未當。上訴意旨關於此部分雖僅指稱原判決量刑過重，而未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，且此項違誤尚不影響於事實之確定，本院可據以自為判決。爰將原判決關於上訴人明知為偽藥而轉讓罪刑部分撤銷，自為判決，審酌上訴人前揭犯罪情狀，論處如主文第二項所示之罪刑。扣案之SE廠牌行動電話一支（含門號0000000000SIM卡一張）及研磨器具一組，上訴人已供陳均屬其所有並供無償轉讓愷他命予陳靖旻所用之物，併依刑法第三十八條第一項第二款規定宣告沒收。
二、駁回（即販賣第三級毒品）部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件上訴人鄭博洲此部分上訴意旨略稱：原判決維持第一審關於上訴人所犯販賣第三級毒品共二罪部分之判決，並定應執行有期徒刑三年四月，此部分若與原判決就上訴人明知為偽藥而轉讓部分改判所量處之有期徒刑六月合併計算，等於上訴人應執行有期徒刑三年十月，已較第一審判決就前開三罪所定應執行有期徒刑三年八月為重，原判決量刑顯然過重，請從輕裁判云云。
惟查：關於刑之量定，係實體法賦予事實審法院得依職權裁量之事項，苟已以行為人之責任為基礎，審酌刑法第五十七條各款所列事項而未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法，以為第三審上訴之理由。毒品危害防制條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「五年以上有期徒刑，得併科新台幣七百萬元以下罰金」。原審以第一審判決如何依據前揭規定，就刑法第五十七條各款所列事項，審酌上訴人之一切情狀，對其所犯販賣第三級毒品共二罪部分，於均依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑後，各量處有期徒刑二年七月，並於各刑中之最長期（二年七月）以上，各刑之合併刑期（五年二月）以下，定其應執行之刑（三年四月），於法並無不合，量刑尚稱妥適，因予維持，已詳為說明。此乃事實審法院職權之適法行使，並未逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限。上訴意旨前開所指，係對於原判決已說明事項或屬原審量刑職權之適法行使，徒憑己見，任意指摘，與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合。其此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。又上訴人倘認所犯前開不得易科罰金或易服社會勞動之販賣第三級毒品共二罪所處之刑，與所犯上揭經撤銷改判之得易服社會勞動之明知為偽藥而轉讓罪所宣告之刑，確有定應執行刑之必要，自得另依一○二年一月二十三日修正施行之刑法第五十條第二項規定，請求檢察官向法院聲請為之，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第三百九十八條第一款、第三百條、第三百九十五條前段，藥事法第八十三條第一項，刑法第十一條前段、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
中華民國一○二年六月六日
最高法院刑事第二庭
審判長法官謝俊雄
法官魏新和法官徐文亮法官謝靜恒法官吳信銘本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○二年六月十日
v附錄：本案論罪科刑法條藥事法第八十三條第一項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新台幣五百萬元以下罰金。