裁判字號：臺灣高雄地方法院96年簡上字第834號刑事判決
裁判日期：民國97年03月06日
裁判案由：賭博
臺灣高雄地方法院刑事判決96年度簡上字第834號上訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告乙○○上訴人即被告丁○○選任辯護人蔡祥銘律師
蔡晉祐 律師上列上訴人等因被告賭博案件，不服本院高雄簡易庭中華民國96年7月31日95年度簡字第4718號簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：95年度偵字第13461號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決關於乙○○、丁○○部分撤銷。
乙○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣參萬元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣壹萬伍仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
丁○○共同犯賭博罪，處罰金新臺幣貳萬肆仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，減為罰金新臺幣壹萬貳仟元，如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。
事實
一、乙○○係址設「界揚超商」之負責人，竟基於賭博之犯意，自民國94年2月某日起至95年5月6日止，藉由在上址經營「金冠電子遊戲場」之機會，在該公眾得出入之電子遊戲場內，擺設如附表編號1至8所示之賭博性電子遊戲機具計19台，並自94年2月某日起陸續以每月薪資新台幣（下同）18,000元及不等之代價，僱用與其具有賭博犯意聯絡之丁○○、某真實姓名年籍均不詳之成年女子擔任店員，負責開分、洗分及兌換現金之工作，而以附表編號1至8所示之機台與不特定之賭客對賭財物，玩法係由賭客以10元換取1枚代幣，投幣可得10分之比例開分後開始打玩，賭客若押中，可得不等倍數之分數，如未押中則分數歸機具所有，然後賭客再據累計之積分，通知店員以機具內分數兌換代幣、計分卡或現金（即俗稱洗分），或持該代幣繼續把玩其他機具，或透過店員媒介，由其他賭客出資購買兌換之計分卡藉以換取現金，藉此射倖之賭博方式，共同以附表編號1至8所示之賭博性電子遊戲機具，與不特定之賭客賭博財物。嗣於95年
5月5日下午5時許，適有賭客戊○○（業經本院以95年度簡字第4718號判決確定）亦基於賭博之犯意，進入上開遊戲場內，投入代幣兌換300分，把玩附表編號6所示之「賽馬」機台，贏得200分後，即向該不詳姓名之女店員示意洗分兌換現金，經該名女店員確認分數後即按鈕洗分，並兌換現金500元予戊○○；復於95年5月6日中午10時30分許，戊○○進入上開遊戲場內，分2次共投入代幣兌換800分，把玩附表編號3、6所示之「賽馬」、「新象王」等機台，贏得400分後，即向店員丁○○要求洗分，丁○○上前確認分數後即按鈕洗分，並兌換現金400元予戊○○，而於同日中午12時30分許，為現場埋伏之員警當場查獲，自戊○○手上扣得上開現金400元，並在上開遊戲場內扣得附表編號1至8所示之賭博性電子遊戲機具19台（含IC板17塊）、店內櫃檯處扣得附表編號9所示之代幣530枚。
二、案經高雄縣政府警察局湖內分局報告台灣高雄地方法院檢察署檢察官聲請簡易判決處刑。
理由
壹、程序方面
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。
二、本件被告、辯護人、檢察官均對本院所提示證人即共同被告乙○○、丁○○之警詢筆錄、高雄縣政府警察局湖內分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局湖內分局茄萣分駐（派出）所臨檢紀錄表、金冠電子遊戲場高縣營合字第09100150號營利事業登記證、現場照片8張、員警 陳宏銘 出具之職務報告、和信電訊股份有限公查詢行動電話號碼0000000000、0000000000、0000000000號之用戶基本資料查詢表、台灣大哥大股份有限公司查詢戊○○之行動電話號碼0000000000號之雙向通聯資料查詢、和信電訊股份有限公司查詢行動電話號碼0000000000、0000000000號之用戶基本資料查詢表、和信電訊股份有限公司查詢甲○○之行動電話號碼0000000000號之雙向通聯資料查詢等證據，在本院審判程序表示同意作為本案證據（見本院卷第65、71頁），是本院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當，自得採為證據，合行敘明。
二、證人即員警陳宏銘、證人即賭客戊○○於偵訊中之證詞，亦屬被告以外之人於審判外之陳述，依刑事訴訟法第159條第
1項之規定，本不得做為證據，惟按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。上開陳述均係在檢察官前所做成，並均有具結擔保其陳述之正確性，並無何顯不可信之情況，依上開法條意旨，自得做為證據。
三、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得做為證據」、「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」、「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條、第159條之2、第159條之5分別定有明文。
查本件證人戊○○於警詢時所為之證述，雖係審判外之陳述，惟其陳述攸關被告乙○○、丁○○是否涉及賭博犯行，且證人戊○○已於偵查及本院審理中翻異前供，並無替代性證詞可資取代，實有利用原陳述之必要性，應屬證明犯罪事實之存否所必要；本院審酌證人戊○○於警詢時之證述距案發時間較近，當時記憶自較深刻，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，且較無來自被告同庭在場之壓力而出於虛偽不實之指證，或事後串謀而故為迴護被告之機會，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上開規定，其於警詢中之證言應具有證據能力。
貳、實體部分
一、訊據被告乙○○固坦承其為「金冠電子遊戲場」之負責人，並僱用被告丁○○擔任店員之事實；被告丁○○坦承其係上開遊戲場之店員，負責為顧客兌換代幣、積分卡之事實，惟均矢口否認有何賭博犯行，均辯稱：「金冠電子遊戲場」並沒有以寄分卡所示積分兌換現金之賭博行為，應該是被同業陷害云云。經查：
(一)被告乙○○自94年2月某日起，在其所經營址設高雄縣○○鄉○○村○○路○段○○○號1樓「金冠電子遊戲場」之公眾得出入場所內，擺設如附表編號1至8所示之電子遊戲機台共19台（含IC板17塊）供顧客打玩，並以每月薪資18,000元僱用被告丁○○擔任店員，負責開分、洗分工作之事實，業據被告乙○○、丁○○供承在卷，復有如附表編號1至8所示之電子遊戲機台19台（含IC板17塊）、金冠電子遊戲場高縣營合字第09100150號營利事業登記證、現場照片8張在卷可憑（見警卷第13、14、17、24至27頁），堪以認定。
(二)賭客戊○○於95年5月6日中午10時30分許，至上開遊戲場內，把玩附表編號3、6所示之「賽馬」、「新象王」等機台，贏得400分後，向被告丁○○要求洗分並兌換現金400元，而遭員警查獲之事實，業據證人戊○○於警詢、95年5月29日偵訊時具結證稱：伊於95年5月5日有到界揚超商玩「賽馬」機台，投入代幣兌換300分後贏得200分，向1位胖胖的不詳姓名女店員洗分，並兌換500元後離去，並於95年5月6日上午10時30分許，到界揚超商把玩「賽馬」「新象王」等機台，分2次共投入代幣兌換800分後，再向店員即被告丁○○洗分兌換現金400元，而於同日中午12時30分許為警查獲時，在伊手上扣得現金400元等語（見警卷第8、9頁、偵卷第33至35頁），核與證人即查獲員警陳宏銘於偵查、原審審理中均具結證稱：95年5月6日伊著便衣帶2位制服員警去臨檢取締，由伊先進入界揚超商觀看，當時伊假裝要買筆、香煙，戊○○當時坐在機台前，伊當時有聽到戊○○說「你們的機台不太好打，中獎機率太低」，伊就出去外面觀察裡面的動靜，當時裡面有2個店員，其中1位就到戊○○的機台前面，看完儀表板後就走回櫃檯，戊○○也跟著小姐走到櫃檯，被告丁○○就拿400元給戊○○，當時伊是在外面抽菸時看到的，伊就帶2位員警入內，並將戊○○、丁○○隔離，伊當時問戊○○這400元是否其以分數跟店家換得之現金，戊○○回答「是」等語相符（見偵卷第78、79頁，本院簡字卷第58頁），並有高雄縣政府警察局湖內分局扣押筆錄暨扣押物品目錄表、高雄縣政府警察局湖內分局茄萣分駐（派出）所臨檢紀錄表、金冠電子遊戲場高縣營合字第09100150號營利事業登記證、現場照片8張、員警陳宏銘出具之職務報告、扣案如附表編號1至8所示之賭博性電子遊戲機台、現金400元、代幣530枚在卷可佐（見警卷第10至14、16、17、24至27頁、偵卷第28、29頁），足見被告乙○○確實在所經營之「金冠電子遊戲場」內，擺放賭博性電子遊戲機台，供不特定賭客把玩，再由店員即被告丁○○、某不詳姓名之成年女子等人，按賭客把玩店內機台後所累積之分數，依各機台設定之不等比例，兌換現金交予賭客，而在上址公眾得出入之場所從事賭博行為之事實，應堪認定。
(三)至證人戊○○於原審審理時雖改口具結證稱：因為伊之前有壓力，所以之前所述都是假的，伊知道所長陳宏銘被關後才敢說真話，本案是由甲○○先生「 世雄 」帶伊去案發的店，告訴伊當初派出所所長有業績上的壓力，要求伊配合他作一些行為，所以伊就連續2天到該店裡打賽馬，本來是想利用該店內可以換錢的時候讓警察可以去查獲，查獲當天早上10點多，有告訴伊員警會去取締，叫伊電話要開機云云（見本院簡字卷第113頁），既與上開警詢、偵查中所述不符，亦與證人陳宏銘上開證詞不相符，本院參諸證人戊○○於被查獲後隨即於95年5月6日下午1時30分許接受警詢，就其把玩機台之時間、機台種類、兌換代幣之金額、贏取之金額數目、服務之女店員、兌換現金及洗分之方法均能清楚描述，距其遭查獲之時間僅約隔1小時許，苟非真有其事，證人戊○○焉能於如此短之時間內清楚描述上開賭博情節？足認其於警詢中證述內容應可採信，是證人戊○○於本院審理之證詞，顯係事後迴護被告乙○○、丁○○之詞，不足採信。
(四)被告乙○○、丁○○固均辯稱：店內不能洗分兌換現金云云，惟查，被告乙○○所經營之「金冠電子遊戲場」內有擺設電動賭博機具，店員丁○○並為賭客戊○○洗分兌換現金等情，業經本院調查屬實如上，被告乙○○、丁○○上開所辯，要與事實不符，洵無足採。再參以被告 郭蕙菁 、乙○○於95年6月23日檢察官偵訊時，其等對於店內積分卡之樣式、顏色、材質等細節俱為歧異之供述，而被告乙○○為「金冠電子遊戲場」之負責人，被告丁○○為負責開分、洗分、兌換硬幣之店員，若該店確僅能兌換積分卡，不得兌換現金，何以被告2人就有關積分卡之供述竟多所出入，益徵被告2人上開辯解，無非事後卸責之詞，委無足採。
(五)又「金冠電子遊戲場」的玻璃雖貼有條紋之外飾，但中間有透明的玻璃縫隙，所以可以看見賭客戊○○走到櫃檯的情形，業據證人陳宏銘於原審審理時結證屬實（見本院簡字卷第59頁），是辯護人空言辯稱員警無法看到店內的情形云云，顯屬無據，自非可採。
(六)另被告丁○○之辯護人雖辯以：本件是案外人甲○○指使賭客戊○○至「金冠電子遊戲場」配合員警製造業績的案件云云，惟證人甲○○於本院審理時具結證稱：95年5月6日中午前後，戊○○撥打伊使用之0000000000號電話，跟伊說他在電子遊戲場打電動被警察查獲，因為戊○○知道伊有認識一些警界朋友，他問伊是否認識茄萣所的員警，伊說伊認識茄萣所的所長陳宏銘，所以伊就打電話給所長陳宏銘瞭解案情，所長告訴伊這是承辦中的案件，他也有壓力，至於在本案查獲前，戊○○雖然有打3通電話給伊，但因為這已經是
1年多前的事，伊記不起來是聯絡何事，伊也有常常跟陳宏銘聯絡，因為時間久遠，伊不記得在案發前有沒有打電話給陳宏銘，也記不得是聯絡什麼事等語（見本院簡上卷第109、110頁），證人陳宏銘於原審審理時亦結證稱：伊不認識甲○○，伊只認識1個叫做「世雄」的人，但不知道000000
0000是誰的電話，但是伊有印象當天有1個男的打電話給伊，問伊是否有查獲到電子遊戲機台，因為當天有其他1、
2個人打來關說此案等語（見本院簡字卷第59頁），是依證人 王世雄 、陳宏銘上開證詞，尚無從認定證人王世雄、陳宏銘有教唆賭客戊○○誣陷被告乙○○、丁○○之情。另經檢察官依職權調閱戊○○所申設之行動電話門號0000000000號及甲○○所申設之行動電話門號0000000000號之雙向通聯資料，然此僅能證明戊○○於95年5月6日為警查獲前之中午12時2分、12時5分、12時24分曾接收甲○○所使用之門號0000000000號所撥打之電話，而甲○○之門號0000000000號於96年5月6日中午12時22分、下午2時27分、2時59分曾撥打電話與員警陳宏銘所使用之門號0000000000號行動電話聯絡之事實，此有臺灣大哥大股份有限公司、和信電訊股份有限公司之基本資料查詢及雙向通聯資料查詢在卷可證（見偵卷第39至69頁），並不能作為通話內容之證明，故無從佐為有利被告乙○○、丁○○之認定。
(七)綜上所述，被告乙○○、丁○○上開所辯，均不足採信，本案之事證已明確，被告2人上開賭博犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經總統以華總一義字第09400014901號令修正公布，並於95年7月1日施行（下稱新刑法，修正前刑法下稱舊刑法），參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第
1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就本件賭博罪常業犯廢止及罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：
(一)刑法第267條配合刑法第56條連續犯之刪除，業已刪除常業犯之規定。而刑法第266條普通賭博罪之法定刑為「1,000元以下罰金」，而刑法第267條常業賭博罪之法定刑為「2年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金」，是依行為時法、裁判時法比較適用之結果，認為新法之法定刑為刑度較輕之罰金刑，故新法對被告較為有利。
(二)被告行為後，刑法施行法第1條之1亦已於95年6月14日增訂公布，於00年0月00日生效施行，該條規定「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其數額提高為3倍」，查刑法第266條第
1項前段為72年6月25日以前即已制訂生效、72年6月26至94年1月7日均未曾修正、且條文中定有罰金規定之條文，於95年7月1日刑法修正施行後，固應依刑法施行法第1之
1條規定，改以新臺台幣計算罰金數額，且提高罰金數額至30倍，則刑法第266條第1項所定罰金刑之最高額為新台幣
30,000元；然被告行為時，依刑法第266條第1項、罰金罰鍰提高標準條例第1條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條規定，罰金數額則係以銀元（以新台幣元之3倍折算）計算、提高為2倍至10倍，則刑法第266條第1項所定罰金刑之最高額亦為新台幣30,000元。況倘於個案中宣告罰金刑時，依修正前刑法第33條第5款規定，罰金最低額可為銀元1元（即新臺幣3元），然依修正後刑法第33條第
5款規定，罰金最低額則為新臺幣1,000元，此種行為後法律有變更之情形，比較結果，舊法較為有利，自應適用舊法。
(三)修正前刑法第42條第2項前段規定「易服勞役以1元以上3元以下折算1日」，又被告行為時之易服勞役折算標準，業據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，則本件被告行為時之易服勞役折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算日，即新台幣300元、600元、900元折算1日。惟修正後刑法第42條第3項前段規定「易服勞役以新台幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。」比較修正前後之易服勞役折算標準，以修正後之規定，較有利於被告。
(四)修正前刑法第28條共犯係規定「2人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後則規定為「2人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。本件被告乙○○、丁○○所為上開犯行，均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前後之規定，對其等並無有利或不利之影響，不生新舊法比較之問題，應逕行適用現行有效法即修正後之刑法第28條規定。
(五)經綜合比較結果，以修正後之新法有利於被告，自應適用裁判時之法律，即現行刑法之相關規定予以論處。
三、按刑法上所謂常業犯，指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於犯罪所得之多寡，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問，縱令兼有其他職業，仍無礙於該常業犯罪之成立（最高法院85年台上字第510號判例參照）。被告乙○○在其所經營之「金冠電子遊戲場」，擺設如附表編號1至8所示之電子遊戲機台，供可在該場所出入之不特定人賭博，並授權知情之被告丁○○、某不詳姓名之成年女店員為賭客兌換現金。依其經營規模、時間等情觀之，被告2人顯係以長期經營之意而為營業，並希冀吸引不特定人前來利用機具賭博，自係賴以營生無疑；核被告乙○○、丁○○所為，原係犯修正前刑法第267條之常業賭博罪。
然按，行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律；刑法第2條第1項定有明文。新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，查被告2人行為後，原刑法第56條連續犯及第267條常業賭博罪之規定，業經修正刪除，並於94年2月2日公布，於95年7月1日施行。刑法第266條第1項前段普通賭博罪之法定刑為1,000元以下罰金，修正前之刑法第267條常業賭博罪之法定刑為
2年以下有期徒刑，得併科1,000元以下罰金，經比較新舊之結果，以普通賭博罪之法定刑為刑度較輕之罰金刑，對被告較為有利，故本件被告2人僅能依刑法第266條第1項前段普通賭博罪之規定處罰。檢察官認應依常業賭博罪論處，適用法條尚有未恰，惟二者基本社會事實同一，爰依法變更起訴法條。又因刪除連續犯之結果，被告2人擺設如附表編號1至8所示之電子遊戲機台而與不特定賭客從事賭博，乃屬多次反覆實行之犯罪類型，而刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是。被告乙○○為「金冠電子遊戲場」負責人，並僱用被告丁○○、某不詳姓名之成年女店員為現場服務人員，負責開分、洗分、兌換賭金等工作，擺設機具多達19台，被告經營「金冠電子遊戲場」從事賭博性之電動玩具業，本質上即具有反覆性，行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時間及空間內反覆從事賭博性之電動玩具業，無非執行業務所當然，於行為概念上，應認為包括的一罪，無連續犯或併合論罪可言（最高法院95年度台上字第1079號判決意旨參照）。從被告擺設機台自始應是基於概括性之主觀犯意，再由其客觀行為不間斷之營業加以觀察，在社會通念應認屬包括一罪較為恰當，並收限縮數罪併罰範圍之效（刑法第56條修正理由第4點參照）。被告2人係基於同一賭博之犯意，而反覆實施之行為，乃屬實質上一罪，應僅論以刑法第266條第1項前段普通賭博一罪。被告2人與另1名不詳姓名之成年女店員間，就上開賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。
四、原審以被告乙○○、丁○○犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）修正施行之刑法，已刪除刑法第26
7條常業賭博罪，比較修正前後之規定，修正後固應就各次賭博行為予以分論併罰，原判決竟論以連續犯，亦有未合；
（二）檢察官所引應適用法條既為刑法常業賭博罪，如以普通賭博罪論處，仍應諭知變更起訴法條，此與法律變更無涉，原判決就被告乙○○、丁○○，因刑法常業賭博罪業已刪除，而應論以刑法第266條之普通賭博罪，漏未諭知變更起訴法條，即有未合，檢察官上訴意旨指摘被告2人矢口否認犯行，毫無悔意，原判決量刑過輕，為有理由；被告2人上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自屬無可維持，應由本院將原判決予以撤銷改判。爰審酌被告2人正值壯年，不思以正當方式獲取財物，而從事公然賭博犯行，破壞社會善良風俗甚鉅，而被告乙○○係「金冠電子遊戲場」之負責人，居於主導地位，藉賭博行為以獲取利益，被告丁○○係受僱於乙○○，負責上開機台開洗分、兌換現金之工作，及考量查獲之賭博性電子遊戲機台數量、經營時間、被告2人犯後仍狡詞否認犯行，難認具有悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並參酌被告2人之犯罪情節、犯罪所得、教育程度、經濟狀況等一切情形，諭知均以新台幣1,000元折算1日之易服勞役折算標準，以示懲儆。另被告2人上開犯行之犯罪時間均在96年4月24日以前，合於減刑條件，爰依中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定，應減其宣告刑2分之1如主文所示，並諭知易服勞役之折算標準。
五、末按刑法第266條第2項規定，當場賭博之器具，不問屬於犯人與否，沒收之，係採義務沒收主義，應優先於採職權主義之刑法第38條第1項第2款而適用（最高法院79年台上字第5137號判例可資參照）。經查，扣案如附表編號1至9所示之物，係供當場賭博之器具及在兌換籌碼處所扣得之財物，而同時查扣之現金400元（即附表編號10），屬兌換籌碼處之財物，業據證人陳宏銘 陳明 在卷（見本院簡字卷第58頁），均應優先適用刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，均予宣告沒收。
六、公訴意旨雖認被告乙○○、丁○○另犯刑法第268條之意圖營利供給賭博場所罪云云，然查:刑法第268條意圖營利供給賭博場所罪，須以行為人有營利之意圖，進而供給賭博場所，且其意圖營利之內容必附麗於上述行為之上（例如抽頭、收取租金等），方能以該罪論擬。倘行為人參與賭博行為，企圖藉由賭博方式贏得財物者，要與刑法第268條之構成要件有悖。經查，被告乙○○雖於上址擺放如附表編號1至
8所示之電子遊戲機具，並僱用被告丁○○之以上開方式與不特定多數人相互對賭之情，業如前述。然其擺設上開電子遊戲機具猶如個人手足之延伸，藉此方式同時與不特定多數人對賭，至被告2人能否取得賭客押注之賭資，乃取決於賭客是否押中之僥倖，輸贏結果猶未可知。故本案既乏任何積極證據足證被告2人除透過上開在公眾場所賭博之行為因而獲取利益外，另有經由提供上開場所之舉而趁機牟取其他不法利益，揆諸前揭說明，要不得遽以刑法第268條之罪相繩。惟因公訴人認被告2人此部分犯行核與上開有罪之賭博罪之犯罪事實具有牽連犯之裁判上一罪關係（上開刑法修正亦已刪除刑法第55條牽連犯之規定），爰不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法455條之1第1項、第3項、第369條第1項、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第
2條第1項、第28條、第266條第1項前段、第2項、第42條第
3項，刑法施行法第1條之1，中華民國96年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國97年3月6日
刑事第二庭審判長法官簡志瑩
法官曾子珍法官錢衍蓁以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
中華民國97年3月6日
書記官秦富潔附表：
┌──┬────────┬──────┬────────┐│編號│品名│數量（台）│含IC板數量（塊）│├──┼────────┼──────┼────────┤│1│滿貫大亨│4│4│├──┼────────┼──────┼────────┤│2│霹靂楚漢│3│3│├──┼────────┼──────┼────────┤│3│新象王│1│1│├──┼────────┼──────┼────────┤│4│魔象│1│1│├──┼────────┼──────┼────────┤│5│傻豬│2│1│├──┼────────┼──────┼────────┤│6│賽馬│2│5│├──┼────────┼──────┼────────┤│7│傻象│2│1│├──┼────────┼──────┼────────┤│8│龍鳳│4│1│├──┼────────┼──────┼────────┤│9│代幣│530枚││├──┼────────┼──────┼────────┤│10│現金（新臺幣）│400元││└──┴────────┴──────┴────────┘附錄本判決論罪之法條：
刑法第266條在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。
當場賭博之器具與在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，沒收之。