最高法院109年度台上字第787號刑事判決

裁判字號：最高法院109年台上字第787號刑事判決

裁判日期：民國109年03月25日

裁判案由：妨害性自主

最高法院刑事判決109年度台上字第787號上訴人 吳進龍 上列上訴人因妨害性自主案件，不服臺灣高等法院高雄分院中華民國108年4月2日第二審判決（107年度侵上訴字第32號，起訴案號：臺灣屏東地方檢察署106年度偵字第648號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件上訴人吳進龍上訴意旨略稱：㈠其於原審已主張告訴人A女於警詢之證述為傳聞證據，且不
符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之例外規定而無證據能力。原判決認依同法第159條之5第1項之規定，有證據能力，顯有違誤。
㈡A女於民國105年11月22日下午1時40分起，可自行出入房門
多次而無任何暈眩須由人攙扶之情形，亦能觀看手機，並為證人 陳玉玲 進行眼睫毛接種，而未尋求親友協助，足證A女當時並無任何身體不適或是意識記憶不清之情事。且依高雄醫學大學附設中和紀念醫院之函復說明，亦無法肯定A女於服用毒品後，會有事後無法記憶或遺忘其他做過行為之情事。況當日之雞湯，除A女外，上訴人及陳玉玲均有食用而無暈眩及意識不清之情，可證上訴人未於雞湯內添加第四級毒品氯硝西泮。此外，當時是因A女稱其只要喝湯不吃雞肉，上訴人才先用小碗盛裝純雞湯，而後再另用大碗盛裝含有雞肉之雞湯予陳玉玲，並未指定A女飲用特定雞湯。
三、惟查原判決撤銷第一審關於以藥劑強制性交部分之科刑判決，改判仍依想像競合犯關係，從一重論處上訴人犯以藥劑強制性交罪（想像競合犯以欺瞞方式使他人施用第四級毒品罪）刑。已詳述認定犯罪事實所憑證據及認定理由。並對如何認定：上訴人於105年11月22日11時左右，有指定A女及陳玉玲分別飲用不同碗型之雞湯。A女飲用後，有暈眩、昏沉之情，經檢驗結果，確可能係於斯時服用上訴人所添加之氯硝西泮所致；上訴人辯稱A女仍可觀看手機、為陳玉玲進行眼睫毛接種而認A女未施用氯硝西泮，不足採信。均依據卷內資料予以指駁及說明。從形式上觀察，原判決並無任何違背法令之處。
四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項定有明文。上訴人及其第一審之辯護人，已於第一審準備程序中明示同意卷內審判外之傳聞證據（含A女之警詢筆錄）有證據能力（見第一審卷第50頁）。故原審審酌後，認具證據能力，即屬有據。原判決雖誤載上訴人及辯護人係於原審明示同意（原判決第2及3頁），然於判決無影響，不得執為適法上訴第三審之理由。
五、上訴意旨置原判決論述於不顧，徒憑己見，對於原審採證認事之職權行使，任意指摘，不能認已經符合首述法定上訴要件，其上訴違背法律上程式，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國109年3月25日
最高法院刑事第一庭
審判長法官陳世淙
法官黃瑞華法官洪兆隆法官楊智勝法官吳冠霆本件正本證明與原本無異
書記官中華民國109年3月27日