裁判字號：最高法院99年台非字第226號刑事判決
裁判日期：民國99年07月29日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決九十九年度台非字第二二六號上訴人最高法院檢察署檢察總長被告甲○○上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，對於台灣桃園地方法院中華民國九十八年十二月十五日第一審確定刑事簡易判決（九十八年度桃簡字第三一八二號，聲請簡易判決處刑案號：台灣桃園地方法院檢察署九十八年度毒偵字第四二四六號），認為部分違背法令，提起非常上訴，本院判決如下：
主文原判決關於諭知累犯暨量刑部分均撤銷。
甲○○所犯施用第二級毒品罪，處有期徒刑參月；如易科罰金，以新台幣壹仟元折算壹日；扣案之第二級毒品甲基安非他命壹包（毛重貳點貳公克）沒收銷燬之。
理由非常上訴理由稱：「按受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或受有期徒刑一部之執行而赦免後，五年以內再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑法第四十七條定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院大法官會議釋字第一八一號解釋在案。是事實審法院對於被告有無累犯之事實，應否適用刑法第四十七條累犯之規定加重其刑，即屬法院認定事實與適用法律之基礎事項，客觀上有調查之必要，應依職權加以調查，倘被告並非累犯，而事實審並未詳加調查，致判決時依累犯之規定論處，即屬刑事訴訟法第三百七十九條第十款所規定，依法應於審判期日調查之證據而未予調查，其判決當然違背法令。本件受刑人甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以九十七年度毒聲字第二四○號裁定送觀察、勒戒後，因認無繼續施用毒品之傾向，分別於九十七年十月二日執行完畢釋放後，並由臺灣士林地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一○三五號為不起訴處分確定。復於九十八年二月間施用第二級毒品，經臺灣士林地方法院於九十八年八月三十一日以九十八年度審簡字第五○八號判處有期徒刑三月確定，經臺灣士林地方法院檢察署囑託臺灣桃園地方法院檢察署執行，刑期起算日期為一百年六月二十四日，執行期滿日期為一百年九月二十三日，有全國刑案資料查註表一份在卷可稽。是本件受刑人於九十八年八月十六日下午九時四十分許為警查獲前九十六小時內某時，犯本件施用第二級毒品之罪時，上開案件尚未執行完畢，自不構成累犯，乃該法院竟依累犯之規定判處有期徒刑四月，自有判決適用法則不當及依法應於審判期日調查之證據而未予調查之違法。案經確定，且於被告不利，爰依刑事訴訟法第四百四十一條、第四百四十三條提起非常上訴，以資糾正。」等語。
本院按判決不適用法則或適用不當者，為違背法令。又受徒刑之執行完畢，或一部之執行而赦免後，五年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始為累犯，刑事訴訟法第三百七十八條及刑法第四十七條第一項分別定有明文。又依法應於審判期日調查之證據，未予調查，致適用法令違誤，而顯然於判決有影響者，該項確定判決即屬違背法令，得提起非常上訴，亦經司法院釋字第一八一號解釋在案。本件被告甲○○前因施用毒品案件，經台灣士林地方法院以民國九十七年度毒聲字第二四○號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於九十七年十月二日執行完畢釋放後，並由台灣士林地方法院檢察署檢察官以九十七年度毒偵字第一○三五號處分不起訴確定。復於九十八年二月間因施用第二級毒品案件，經台灣士林地方法院於九十八年八月三十一日，以九十八年度審簡字第五○八號判處有期徒刑三月確定。嗣經台灣士林地方法院檢察署囑託台灣桃園地方法院檢察署執行，刑期起算日為一百年六月二十四日，執行期滿日期為同年九月二十三日，有被告全國刑案資料查註紀錄表一份附卷可稽（見九十九年度執字第二七一○號卷第十頁）。是被告於九十八年八月十六日下午九時四十分許為警查獲前九十六小時內某時犯本件施用第二級毒品之罪時，前開案件所處有期徒刑尚未開始執行，遑論執行完畢，依上述說明，被告於本件所犯之罪自不構成累犯。乃原判決不察，仍依刑法第四十七條第一項規定，就被告本件所犯施用第二級毒品罪論以累犯，並加重其刑，自屬依法應於審判期日調查之證據未予調查，致適用法則不當，而顯然於判決有所影響，該判決當然違背法令。案經確定，且不利於被告，非常上訴意旨執以指摘，洵有理由。應由本院將原判決關於諭知累犯暨量刑部分撤銷，另行判決如主文第二項所示，以資救濟。
據上論結，應依刑事訴訟法第四百四十七條第一項第一款，毒品危害防制條例第十條第二項、第十八條第一項前段，刑法第十一條、第四十一條第一項前段，判決如主文。
中華民國九十九年七月二十九日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪文章
法官王居財法官郭毓洲法官黃梅月法官邱同印本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十九年八月二日
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