裁判字號：臺灣高等法院103年上訴字第1911號刑事判決
裁判日期：民國103年10月29日
裁判案由：違反商業會計法等
臺灣高等法院刑事判決103年度上訴字第1911號上訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官上訴人即被告袁文仲選任辯護人高亘瑩律師
陳逸融 律師上列上訴人等因被告違反商業會計法等案件，不服臺灣桃園地方法院102年度易字第1288號，中華民國103年5月8日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵續字第199號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、袁文仲經營獨資商號勝達工程行，屬商業會計法第4條所稱之商業負責人，向 邦晏 （業經檢察官另行提起公訴，由原審法院102年度易字第579號案件審理中）則為千田工程有限公司（下稱千田公司）之負責人，2人為認識多年之朋友關係。於民國100年9月26日，千田公司與根基營造股份有限公司（下稱根基公司）就國道五股楊梅段拓寬工程C906標鋼橋橋面版工程簽立承攬合約。後因千田公司遲未施作前揭工程，經根基公司詢問後， 向邦晏 便稱因千田公司之資力不足，請求根基公司先行預付款項代為洽購施作前揭工程所需之鋼製三角架及槽鋼直樑，日後再由根基公司自千田公司可請領之工程款中扣除代購上開材料之費用，然向邦晏明知實際上千田公司原本即有可供施作前揭工程所需之鋼製三角架及槽鋼直樑，無須再行向外購買，向邦晏實係欲藉此自根基公司處取得代購上開材料之款項，以供千田公司周轉之用。經根基公司應允代為購買前揭工程所需之上開材料後，向邦晏即於100年4月間向袁文仲尋求協助，稱需以勝達工程行之名義開立內容為販賣三角施工架及鐵件予根基公司之統一發票，並提供勝達工程行之板信商業銀行龍岡分行00000000000000號帳戶，以供根基公司匯款，待根基公司匯入款項後，袁文仲除可自該筆款項中領取開立前揭統一發票之稅金外，先前向邦晏尚積欠袁文仲約新臺幣（下同）五、六萬元之債務亦可從中獲得清償，而無須實際出貨鋼製三角架480支及槽鋼直樑960支，袁文仲明知勝達工程行並無上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑可供出貨，向邦晏亦未曾提供上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑作為擔保而抵押於勝達工程行，且勝達工程行毋庸實際販賣上揭材料，僅需開立虛偽不實之發票，根基公司即會將高達1,411,170元之購買材料款項匯入勝達工程行之前開帳戶內，應可預見該筆款項之匯款原因甚為可疑，根基公司顯可能係遭向邦晏詐欺取財，竟仍基於即使如此亦不違反其本意之詐欺取財不確定故意，與向邦晏共同意圖為自己不法之所有，基於商業負責人以明知為不實之事項而填製會計憑證，以及詐欺取財之犯意聯絡，應允向邦晏之提議，由向邦晏向根基公司佯稱需向勝達工程行購買鋼製三角架480支及槽鋼直樑960支，價金含稅共計1,411,200元，袁文仲則於101年5月1日開立記載上揭不實金額、內容之統一發票予根基公司，致根基公司因而陷於錯誤，誤認千田公司確實需要上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑以施作前揭工程，且確有向勝達工程行訂購上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，而於101年5月11日匯入1,411,170元至勝達工程行之前揭帳戶內，袁文仲旋於同日領取其中之1,290,000元交予向邦晏，其餘款項則歸袁文仲所有。嗣因千田公司於前揭工程仍有出工不正常之情形，根基公司聯絡向邦晏未果後，便詢問袁文仲，袁文仲則稱已將上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑交予向邦晏，根基公司經聯絡前揭契約之連帶保證人展旭營造股份有限公司（下稱展旭公司）協助處理後續工程，始悉千田公司實際上並未向勝達工程行購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑並運進前揭工程之工地，因而提出告訴，並循線查知前情。
二、案經根基公司訴請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。查證人 蕭鋒樹 、 陳育駿 、 黃義芳 、 范錦華 及 劉鴻銘 於檢察事務官詢問時所為陳述，固屬傳聞證據，惟上訴人即被告袁文仲（下稱被告）及辯護人就前揭審判外陳述之證據能力，於本院準備程序及審判期日時均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未再聲明異議。經核上開證據資料製作時之情況，查無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當。
二、而本案中證人向邦晏、 李美蓮 及 鄭詩萍 於檢察事務官詢問時所為之陳述，屬被告以外之人於審判外之陳述，亦核與同法第159條之2與第159條之3所定之例外情形並不相符，復未經被告、辯護人同意作為證據，是應皆無證據能力。
三、至本案認定事實所引用之文書證據，並無證據證明係公務員或從事業務之人違背法定程式所取得，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形。本院斟酌本案卷內之證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，且經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之程序權即已受保障，故前揭各該證據，均得採為證據。
四、另卷附照片，係以電子科技設備運作所留存之影像紀錄，核非供述證據，不受傳聞法則之限制，具有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告固坦承有應向邦晏之要求，而於101年5月1日以勝達工程行名義開立記載前揭不實內容、金額之統一發票予根基公司，勝達工程行並未實際出貨上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑予根基公司，且提供勝達工程行之前開帳戶供根基公司匯入1,411,170元，再將其中之1,290,000元領出交予向邦晏，而坦承有違反商業會計法之犯行，惟矢口否認有何意圖為自己不法之所有而與向邦晏共同向根基公司為詐欺取財之犯行，辯稱：伊僅係基於朋友關係而借發票及帳戶予向邦晏，以供千田公司向根基公司受領上開款項，伊並不清楚向邦晏是如何與根基公司洽談，且伊並未向根基公司施以詐術，根基公司實際上也並未受有損害，伊主觀上並無不法所有之意圖，亦未與向邦晏有詐欺取財之犯意聯絡云云。惟經查：
（一）就被告及向邦晏分別為勝達工程行及千田公司之負責人，千田公司與根基公司於100年9月26日就前揭工程簽立承攬合約，向邦晏經根基公司應允代為購買前揭工程所需之鋼製三角架及槽鋼直樑後，被告便於100年5月1日應向邦晏之要求開立記載前揭不實內容、金額之統一發票，並提供勝達工程行之前開帳戶供根基公司匯款，然勝達工程行實際上並未出貨上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑交予向邦晏或根基公司，於根基公司在101年5月11日匯入1,411,170元至勝達工程行之前揭帳戶後，被告於該日領取其中之1,290,000元交予向邦晏等情，業經證人向邦晏於原審審理中及證人蕭鋒樹、陳育駿、黃義芳、范錦華、劉鴻銘於檢察事務官詢問時證述明確（見原審卷第65至69頁；第3845號他卷第29至32頁；第3776號他卷第42至44、77、79至81頁），並有千田公司與根基公司就前揭工程所簽立之工程合約書、協議書、根基公司請款單、前揭統一發票、台新銀行企業金融網系統臺幣整批付款明細、勝達工程行101年5月15日出貨單、板信商業銀行101年8月27日板信集中字第0000000000號函暨所附勝達工程行交易明細、展旭公司之統一發票及估價單、施工記錄照片、根基公司與展旭公司之合約等在卷可稽（見第3845號他卷第5至11、13、2
6、36至40頁；第3776號他卷第50至59、82、83頁；第1592號偵卷第17至21頁），洵堪認定屬實。是勝達工程行雖未實際出貨上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑交予向邦晏或根基公司，然被告仍應向邦晏之要求而開立上開記載不實內容、金額之統一發票予根基公司，並提供勝達工程行之前開帳戶供根基公司匯款，而取得1,411,170元，被告違反商業會計法之犯行部分，首堪予認定。
（二）再者，依證人向邦晏於原審審理中所證述：「依據千田公司與根基公司間的合約，前開工程施工材料是千田公司需支付的費用。鋼製三角架和槽鋼直樑是千田公司施作前開工程所需的材料，千田公司本身就有施作前開工程所需之材料，可能僅需要再另外購置一部分材料即可，大約僅需價值二、三十萬元之材料就夠了，我實際上並沒有向被告購買前開公司所需之鋼製三角架及槽鋼直樑，因為我確實有材料在前開工程現場，是根基公司沒有去看，他們不清楚我的材料怎麼用，不知道我有材料運進去前開工程現場。當時因為施工已經拖很久了，無法施作，千田公司有施工的材料，但是資金調度有困難，沒有辦法撐太久，會無法周轉，我便向根基公司的羅經理說前開工程已經延誤很久，請羅經理幫忙，看是否可以撥這個材料預付款給我，但實際上這筆錢最主要千田公司是要拿來周轉，但根基公司是以為千田公司還需要買材料，所以願意先付1,411,200元幫千田公司購買鋼製三角架及槽鋼直樑等材料。根基公司在我要求請領材料預付款時，就主動要求由根基公司直接與材料的廠商簽訂契約，以擔保千田公司確實取得材料，根基公司要直接將材料預付款支付給廠商，也就是材料商，我本身就有施工的材料，只是這是我周轉的手段，我是需要錢來周轉，所以我才請被告的勝達工程行幫我開發票。根基公司與勝達工程行約定購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑時，鋼製三角架及槽鋼直樑所有權應是屬於根基公司，之後再由千田公司付款，或是從之後根基公司要支付予千田公司之工程款中扣除，才由千田公司取得該鋼製三角架及槽鋼直樑的所有權。我有向被告說根基公司匯入的1,411,200元是購買材料的費用，被告沒有詢問我為何勝達工程行沒有出貨上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，根基公司卻會匯款至勝達工程行之前揭帳戶，但他知道這些材料我都有，不需要再由勝達工程行出貨給根基公司，我也有向被告說根基公司表示金額不能直接給我，一定要經過別的廠商。且一開始根基公司有要求廠商過去，我有向被告講，但被告沒有過去。」等語（見原審卷第65至69頁），可知 向邦晏原 即知悉千田公司本有施作前開工程所需之鋼製三角架及槽鋼直樑，並不需再另行向外購買數量各高達480支、960支之鋼製三角架及槽鋼直樑，然因千田公司有資金周轉之需求，為求得以自根基公司處先行取得款項，才向根基公司佯稱需購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，而根基公司亦係因誤認千田公司確需再購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，方應允代為支付購買該等材料之價金。而由證人向邦晏之上開證述，亦可知係因根基公司要求材料預付款需支付予材料廠商，而不得直接交予千田公司，向邦晏方請被告協助以勝達工程行名義開立上開不實之統一發票，並提供勝達工程行之前揭帳戶以供根基公司匯款。則向邦晏確有向根基公司施以詐術，使根基公司因而陷入錯誤，誤認千田公司尚須購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，方為該筆1,411,200元購買材料貨款之交付。另證人向邦晏復證稱有向被告說明根基公司所匯之上開款項係購買施工材料之費用，且被告知悉其有材料，不需要再由勝達工程行出貨予根基公司等語至明（見原審卷第69頁），被告亦坦認原即知悉向邦晏係欲藉由勝達工程行開立該不實統一發票，以向根基公司請領材料款，實際上勝達工程行並不需出貨上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑等情（見原審卷第51頁反面），被告業經營勝達工程行多年，當多有開立統一發票之經驗，為具正常智識程度而非無社會經驗之成年人，對於未出賣上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑予根基公司，卻需開立前開內容虛偽之買賣三角施工架與鐵件之統一發票，且僅需提供上開帳戶，根基公司即會匯入高達1,411,200元之款項，除需領取1,290,000元交予向邦晏外，其餘金額再扣除開立前開發票之稅金後，均可歸被告所有各情，顯有可疑，應可預見向邦晏可能係欲向根基公司為詐欺取財犯行，竟仍開立前開不實之統一發票並提供帳戶供向邦晏使用，對可能發生之財產犯罪予以容任，則其主觀上自亦有詐欺取財罪之不確定犯罪故意甚明，並有意圖為自己不法之所有，而與向邦晏共同詐欺取財之犯意聯絡無訛。
（三）被告雖否認有向根基公司施以詐術，且亦未與向邦晏有詐欺取財之犯意聯絡，根基公司復未有何實際上財產損害云云，然查，被告除有違反商業會計法之犯行外，主觀上亦確有不法所有之意圖及詐欺取財之不確定故意，並有與向邦晏共同詐欺取財之犯意聯絡，業經本院認定屬實如前，被告猶空言否認，自不足採。又依證人向邦晏之上開證述內容，可知依據前揭工程契約之約定，原應由千田公司自行支付施作之材料費用，本件係由根基公司先付款1,411,200元，代千田公司先向勝達工程行購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑以供千田公司施作前揭工程，該等材料於購買後應歸根基公司所有，待日後再由根基公司自千田公司得請領之工程款中扣除，然根基公司於支付上揭款項後，卻未取得上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，則根基公司自受有財產上之損害，灼然甚明，被告此部分所辯，自屬無稽，不值為採。另被告雖未直接向根基公司施以詐術，而係由向邦晏向根基公司訛稱需向勝達工程行購買上開數量之鋼製三角架及槽鋼直樑，然其既有與向邦晏共同詐欺取財之犯意聯絡，且有開立不實統一發票及提供帳戶之行為分擔，自仍該當於詐欺取財罪之構成要件，被告所辯，亦無所據，難以憑採。
（四）綜上，本件被告犯行事證明確，其所辯均不足採，應依法論科。
二、按統一發票乃營利事業本身有權自行製存，用以證明銷貨入帳事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證。商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票或記入帳冊，係犯商業會計法第71條第1款前段之以明知為不實之事項而填製會計憑證，或同條項款後段之以明知為不實之事項而記入帳冊罪，該罪性質上原即含有業務登載不實之本質，為刑法第215條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度台上字第6792號及94年度台非字第98號判決意旨參照）。核被告所為，係犯商業會計法第71條第1款之經辦會計人員以明知為不實事項而填製會計憑證罪及刑法第339條第1項之詐欺取財罪。
就填製不實會計憑證之犯行部分，向邦晏為無身分之人，然與具經辦會計人員身分之被告共同實施犯罪，並有犯意聯絡及行為分擔，自應依刑法第31條第1項規定，就填製不實會計憑證罪論以共同正犯。被告所犯詐欺取財罪部分，與向邦晏亦有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告與向邦晏以一行為同時觸犯詐欺取財罪及填製不實會計憑證2罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從重論以填製不實會計憑證罪。
三、原審以被告本案事證明確，因之適用商業會計法第71條第1款，刑法第339條第1項、第11條、第28條、第31條第1項、第55條、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並審酌被告為圖不法利益，竟應向邦晏之請求，而以前揭方式與向邦晏共同向根基公司詐取款項，總額高達1,411,200元，造成根基公司損失非微，而被告並因此獲得約五、六萬元債權得以清償之利益，犯後僅坦認違反商業會計法部分犯行，就詐欺取財犯行部分猶飾詞矯飾，且未賠償根基公司之損失，難認確有悔悟之意，犯後態度普通，兼衡酌其並無前科，素行良好、智識程度及生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準為以新臺幣1,000元折算1日。核其認事、用法均無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴意旨，仍執陳詞，否認犯罪，任意指摘原判決不當，求予撤銷改判，為無理由。檢察官上訴意旨，以被告本案所犯二罪為數罪，應予併罰，且原判決量刑過輕云云，亦非可採。被告及檢察官之上訴均無理由，均應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務。
中華民國103年10月29日
刑事第二十四庭審判長法官蔡聰明
法官崔玲琦法官林銓正以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官于耀文中華民國103年10月29日附錄：本案論罪科刑法條全文商業會計法第71條商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金：
一、以明知為不實之事項，而填製會計憑證或記入帳冊。
二、故意使應保存之會計憑證、會計帳簿報表滅失毀損。
三、偽造或變造會計憑證、會計帳簿報表內容或毀損其頁數。
四、故意遺漏會計事項不為記錄，致使財務報表發生不實之結果。
五、其他利用不正當方法，致使會計事項或財務報表發生不實之結果。
中華民國刑法第339條（普通詐欺罪）意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。
以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。
前二項之未遂犯罰之。