裁判字號：臺灣臺北地方法院91年易字第257號刑事判決
裁判日期：民國91年06月05日
裁判案由：證券交易法
臺灣臺北地方法院刑事判決九十一年度易字第二五七號
公訴人臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被告丁○○選任辯護人葉大慧被告甲○○右列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（八十九年度偵字第二二二五四號），本院判決如左：
主文丁○○共同連續違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，處拘役伍拾伍日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
甲○○共同違反經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，處拘役肆拾日，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
事實
一、丁○○（原名 郇金銓 ，筆名 金鏞 ）自民國八十八年十一月十一日起（起訴書誤載為八十八年十月間）基於概括之犯意，與 程福星 （未據起訴）及中晚報業股份有限公司（下稱中晚報業公司）負責人丙○○（未據起訴）基於共同犯意之聯絡，渠等明知經營證券投資顧問事業，應經主管機關證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之核准，竟未獲核准，由程福星與中晚報業公司簽訂「中國晚報臺灣華爾街股票快訊業務經營合約書」，約定中晚報業公司授權程福星、丁○○以「中國晚報臺灣華爾街股票專業快訊」之名義於中國晚報上刊登廣告，或由丁○○利用其於有線電視節目中主持「臺灣華爾街」股市分析節目之便，非法招收會員，會費每月新臺幣（下同）五千元，由參加之會員將會費匯入中晚報業公司之帳號00000000號郵局郵撥帳戶內，所得收入二成歸中晚報業公司，餘歸丁○○、程福星。丁○○並任中國晚報證券組副總編輯，負責提供並撰寫證券投資分析意見或建議，刊載於所編輯「中國晚報臺灣華爾街股票專業快訊」上，再由不知情之中晚報業公司職員將該快訊以夾報或傳真之方式傳送會員，而共同經營證券投資顧問事業。另甲○○亦明知經營證券投資顧問事業，應經證期會之核准，竟未經核准，租用臺北市○○區○○○路○段○○號十四樓之三六作為營業場所，成立「華爾街世界通訊社」，並與承繼前開概括犯意之丁○○基於共同犯意之聯絡，共同以「華爾街世界通訊社」名義對外招收會員，收取會費，由會員將會費匯入郵局劃撥帳號00000000號「華爾街世界通訊社」帳戶內。由丁○○負責撰寫或提供股市分析資料，並僱用不知情之乙○、 林育輝 、 蔡敏貞 、 張勝坤 等（均另經檢察官為不起訴處分確定），分別擔任會計、傳真服務、資料整理等工作，而製作臺灣華爾街傳真日刊，傳送予會員，而共同經營證券投資顧問業務。 嗣經警 於八十九年五月廿三日搜索前揭營業場所，始知上情。
二、案經內政部警政署刑事警察局移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
一、訊據被告丁○○固坦承有於中國晚報任職副總編輯，且於有線電視頻道主持臺灣華爾街股市分析節目，並擔任「華爾街世界通訊社」顧問，提供股市分析資訊等事實；被告甲○○則坦承係華爾街世界通訊社之負責人，惟均矢口否認有何違反證券交易法之犯行，被告丁○○辯稱：伊是單純幫助中國晚報之負責人丙○○及「華爾街世界通訊社」負責人甲○○，僅提供股市分析資訊，並以通訊稿之傳送為服務內容，符合公司登記之營業項目，且伊未收取會員所繳交之會費，並無營利行為云云；被告甲○○則以：伊僅收集報紙之證券消息，整理後以通訊稿之方式傳送予會員，每個月僅收三、五千元，有別於一般投顧公司之收費，所以非經營證券投顧業云云置辯。經查：
㈠中國報業公司及華爾街世界通訊社均未經證期會核准經營證券投資顧問事業乙
節，業據被告二人供承屬實，並有華爾街世界通訊社之臺北市政府營利事業登記證乙紙附卷可參。而被告丁○○與中國報業公司合作，以「中國晚報臺灣華爾街股票專業快訊」名義對外招收會員，由會員將會費匯入中晚報業公司之帳號00000000號郵局郵撥帳戶內，所得收入二成歸中晚報業公司，餘歸被告丁○○、程福星，被告丁○○並擔任中國晚報證券組副總編輯，負責於「中國晚報臺灣華爾街股票專業快訊」上提供證券投資分析意見或建議，再將該快訊以夾報或傳真之方式傳送會員等事實，為被告丁○○所不否認，並據證人即中晚報業公司負責人丙○○於警訊及本院訊問中證述屬實，且有中晚報業公司與程福星簽訂之「中國晚報臺灣華爾街股票快訊業務經營合約書」、郵政儲金匯業局劃撥處函復之郵政劃撥儲金第00000000號中晚報業公司帳戶對帳單附卷可稽。又被告甲○○成立之「華爾街世界通訊社」亦以招收傳真稿訂戶為業，並收取費用，由會員將會費匯入郵局劃撥帳號00000000號華爾街世界通訊社帳戶內，被告丁○○則負責所有證券股市資訊分析，並僱用不知情之乙○、林育輝、蔡敏貞、張勝坤等，分別擔任會計、傳真服務、資料整理等工作，製作臺灣華爾街傳真日刊，傳送予會員等情，業據偵查中同案被告即「華爾街世界通訊社」職員乙○、林育輝、 張聖坤 、蔡敏貞於警訊及檢察官偵查中供證甚詳，復經證人即「華爾街世界通訊社」之會員 陳秀真 、 劉錦桐 、 史承賡 於警訊中證述屬實， 有渠 等筆錄在卷可參，復有陳秀真、史承賡繳交會費之匯款單四紙、臺灣華爾街傳真日刊、郵政儲金匯業局劃撥處函復之郵政劃撥儲金第00000000號華爾街世界通訊社帳戶對帳單等附卷可查，此部分事實均堪認定。
㈡次按，依證券交易法第十八條第一項之規定：「經營證券投資顧問事業應經主
管機關之核准」，又依證券投資顧問事業管理規則第二條規定，所稱證券投資顧問事業，係指「收取報酬提供證券顧問服務之事業」；是以，如有招收會員，收取報酬，經常性提供證券投資顧問服務，即構成經營證券投資顧問事業。
且所謂「報酬」，並不以顧問費或諮詢費為限，雖係以其他名義方式收取（如資訊傳輸費用等），如與提供證券顧問服務具有對價關係，仍屬收取報酬之範疇，即實質上仍涉及從事證券投資顧問業務，此經主管機關證期會以八十九年四月廿七日（八九）台財證（四）第○一一三三號函敘甚明。被告等以「中國晚報臺灣華爾街股票專業快訊」及華爾街世界通訊社名義招收會員，收取會費，並傳送內容為大盤分析、各類股行情及個股價位建議等股市投資資訊，依上開說明，顯屬從事證券投資顧問事業無疑。被告等辯稱：渠等所經營僅係傳真稿業，非證券投顧業云云，係事後卸責之詞，無足憑取。
㈢綜上各節，被告等所辯不足採信，本件事證明確，被告等犯行均堪認定，應予依法論科。
二、核被告二人所為，係違反證券交易法第十八條第一項經營證券投資顧問事業，應經主管機關核准之規定，應依同法第一百七十五條處斷。又被告等行為後，證券交易法第一百七十五條分別於八十九年七月十九日、九十一年二月六日修正施行，將原條文法定刑中之罰金刑額度自銀元十五萬元提高為新臺幣一百八十萬元，經比較新舊條文，自以八十九年七月十九日修正前之舊法對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書，應適用最有利於被告之八十九年七月十九日修正前條文處斷。被告丁○○就中晚報業公司部分之犯行，與丙○○、程福星間；被告二人就「華爾街世界通訊社」部分之犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告等利用不知情之中晚報業公司職員及乙○、林育輝、蔡敏貞、張勝坤遂行其犯行，為間接正犯。被告丁○○先後二次犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，應依連續犯規定，論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告等係提供其專業知識供投資大眾作參考，雖不免以之營利賺取報酬，然所違反者僅係行政刑罰之規定，惡性非大，且渠等嗣後所經營之華爾街證券投資顧問股份有限公司業於九十年三月八日取得證券投資顧問事業營業執照，有該執證乙紙附卷可按，及其犯罪動機、手段、犯後態度等一切情狀，各量處如
主文所示之刑。又被告等行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公布，於0月00日生效施行，修正後該條第一項規定「犯最重本刑為五年以下有期徒刑之罪，而受六月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。但確因不執行所宣告之刑，難收矯正之效或難以維持法秩序者，不在此限」並改列為第一項，雖修正後條文增訂「但確因不執行所宣告之刑，或難以維持法秩序者，不在此限」之規定，然應否准許易科罰金，依刑事訴訟法第四百五十七條之規定，係檢察官指揮執行時裁量事項，非法院裁判時所得審究，自難執此謂對被告更為不利，自應依刑法第二條第一項前段，適用裁判時即修正後之新法，併諭知易科罰金之折算標準。至扣案之物，僅具證據性質，與本案犯罪無直接關係，爰不予宣告沒收，併予敘明。
三、公訴意旨另略以：被告丁○○、甲○○復於八十九年二月二日，共同以一百二十萬元之代價，將停業中之祿加證券投顧股份有限公司（下稱祿加公司，嗣於九十年三月八日經證期會核准更名為華爾街證券投資顧問股份有限公司）所有股權悉數買下，並由被告丁○○書立切結書與原負責人 吳福海 ，約定於祿加公司名稱尚未變更前，不得以祿加公司之名義對外招收會員，乃丁○○、甲○○竟不顧祿加公司尚在停業中，未經證期會核准恢復營業，及祿加公司名稱尚未變更，依約不得以祿加公司名義吸收會員之事實，仍以祿加公司之名義持續對外招收會員，作為華爾街世界通訊社非法吸收會員之掩護，因認被告等此部分亦涉有違反證券交易法第十八條第一項之規定，而犯同法第一百七十五條之罪嫌云云。惟按，犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十六條定有明文。訊據被告丁○○、甲○○均堅詞否認有此部分犯行，渠等均辯稱：祿加公司業經證期會核准經營證券投顧事業，且當時證券交易法並未規定復業須經證期會同意等語。經查，祿加公司早於八十五年十月十八日經經濟部核准成立，並經財政部證券管理委員會（按即證期會之前身）於八十六年三月發給證券投資顧問事業營業執照，有祿加公司之經濟部公司執照、財政部證券管理委員會證券投資顧問事業營業執照附卷可考，祿加公司依法得經營證券投資顧問事業，要無疑義。又證券投資顧問事業管理規則於八十九年十月九日修正前並未明文規範證券投資顧問事業之停業及復業相關事宜，修正後始於該規則第十八條第一項第一款及第二項規定，證券投資顧問公司停業、復業應事先向證期會申報。而依證券交易法第十八條第一項及證券投資顧問事業管理規則第三條規定，經營證券投資顧問事業應經證期會之核准，祿加公司前既經財政部證券管理委員會核准經營證券投資顧問事業，已如前述，其於停業中以證券投資顧問公司名義從事證券投資顧問業務，由於證期會並未對該公司撤銷營業執照，故尚無違反證券交易法第十八條第一項或證券投資顧問事業管理規則之規定，此業據證期會以九十一年四月廿三日（九一）台財證（四）字第一一七七九○號函復在案。從而，祿加公司既係依法核准設立之證券投資顧問公司，被告等以該公司名義經營證券投顧業務，即非法所不許。至被告等違反與祿加公司前負責人吳福海之約定，未於祿加公司變更名稱前即以該公司名義從事業務，僅係違反渠等與吳福海之約定，為民事上之契約責任，尚與刑責無涉，亦無從執此謂渠等違反證券交易法第十八條第一項之規定。因公訴人認此部分若有罪，與前開論罪部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第四十一條第一項，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。
本案經檢察官黃立維到庭執行職務中華民國九十一年六月五日
臺灣臺北地方法院刑事第八庭
法官宋松璟右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀(應抄附繕本)。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官楊文祥中華民國九十一年六月五日附錄法條八十九年七月十九日修正前證券交易法第一百七十五條違反第十八條第一項、第二十二條、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。