裁判字號：臺灣桃園地方法院107年金訴字第7號刑事判決
裁判日期：民國108年11月26日
裁判案由：違反銀行法
臺灣桃園地方法院刑事判決107年度金訴字第7號公訴人臺灣桃園地方檢察署檢察官被告官柔安
KHUEANKHAMSOMKHUAN(泰國籍，中文名：宋青山) 張富雄 共同指定辯護人本院公設辯護人 彭詩雯 上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴(106年度偵字第00000號)，本院判決如下：
主文官柔安共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，處有期徒刑壹年捌月，緩刑參年。扣案之犯罪工具帳冊拾壹本，犯罪所得新臺幣伍拾柒萬貳仟零捌拾壹元，均沒收。
KHUEANKHAMSOMKHUAN共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年。
張富雄共同違反除法律另有規定外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務規定，處有期徒刑壹年陸月，緩刑參年。
事實
一、官柔安與KHUEANKHAMSOMKHUAN(泰國籍，中文名：宋青山，下以中文名稱)係夫妻，而張富雄為官柔安之子。官柔安、宋青山、張富雄均明知其既非銀行業者，亦非法律規定得辦理國內外匯兌業務之人，依法不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法辦理我國臺灣地區至泰國之國內外匯兌業務犯意聯絡，自民國103年1月2日起至106年1月24日止，官柔安使用自己所有如附表編號1所示帳戶，宋青山、張富雄則提供其所有如附表編號2、3所示帳戶（前開3帳戶，以下合稱前揭帳戶)與官柔安使用，由官柔安先後聯繫真實姓名、年籍不詳之14名成年人（下稱前揭收款業務人)，前揭收款業務人在我國臺灣地區臺北、桃園、楊梅、臺中之不詳地點，招攬有匯兌款項至泰國需求之客戶，並收取前揭客戶欲匯兌至泰國之新臺幣現金、手續費、欲匯兌至泰國之收款人資料後，官柔安、宋青山、張富雄則至前揭收款業務人處收取前揭金額及資料，並將前揭金額存入前揭帳戶，官柔安隨後再支付款項至前揭客戶指定之泰國收款人，以此方式共同非法辦理我國臺灣地區至泰國之國內外匯兌業務，為前揭客戶完成我國臺灣地區至泰國之資金移轉，共計收取供作匯兌業務之金額為新臺幣（下同）95,346,834元（即附表所示帳戶金額之合計)。官柔安因前揭國內外匯兌業務，其收取之手續費、獲取之匯差獲利，約係收取作為匯兌金額之0.6%，共計572,081元（計算式：95,346,834元＊0.6%＝572,08
1元，四捨五入至整數位)。經法務部調查局桃園市調查處於106年5月17日執本院核發之搜索票，至官柔安、宋青山、張富雄位於桃園市○○區○○路○○○號5樓住處搜索，扣得官柔安所有如附表編號1所示帳戶存摺1本、帳冊11本、iPhone牌手機1支（IMEI：000000000000000，下稱前揭手機)，張富雄所有如附表編號3所示帳戶存摺1本，以及官柔安所有而與本案無關之郵局存摺3本、匯款單3張，張富雄所有而與本案無關之匯款單5張，查悉上情。
二、案經法務部調查局桃園市調查處報告臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：
一、本判決所引用被告官柔安、宋青山、張富雄彼此間作為證人地位於審判外之陳述，業經被告官柔安、宋青山、張富雄及辯護人同意有證據能力（見本院卷一第36頁背面、第37頁），本院審酌上開證據資料作成時之情況，無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第1、2項，均有證據能力。
二、至於本判決所引用認定本案犯罪事實之非供述證據，均查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，亦具證據能力。
貳、實體部分：
一、上開事實，業據被告官柔安、宋青山、張富雄於警詢、偵查、本院準備及審理程序中均坦承不諱（偵卷一第5頁至第9頁、第58頁至第60頁、第68頁至第70頁、第145頁至第147頁，本院卷一第35頁，本院卷二第51頁)，且有被告官柔安所有如附表編號1所示帳戶之客戶基本資料與交易明細表（偵卷一第10頁至第21頁、第82頁、第83頁至第91頁)、被告宋青山所有如附表編號2所示帳戶之客戶基本資料與交易明細表（偵卷一第61頁至第64頁、第92頁、第93頁至第95頁)、被告張富雄所有如附表編號3所示帳戶之基本資料與交易明細表（偵卷一第71頁至第72頁、第96頁、第97頁至第98頁)、本院106年聲搜字352號搜索票影本（偵卷一第106頁)、法務部調查局桃園市調查處搜索扣押筆錄影本（偵卷一第107頁至第108頁）、扣押物品目錄表（偵卷一第109頁)各1份在卷可稽，並有扣案如附表編號1、3所示帳戶存摺各1本、帳冊11本可佐，而被告官柔安、宋青山、張富雄作為證人地位就彼此犯行所述內容，亦與前揭自白內容相符，是被告官柔安、宋青山、張富雄上開任意性之自白，堪以採信。從而，被告官柔安、宋青山、張富雄前揭所載犯行，堪以認定，應予依法論科。
二、新舊法比較：㈠查被告官柔安、宋青山、張富雄行為後，銀行法第125條雖
先後於107年1月31日、108年4月17日修正公布，然107年1月31日僅就該條第1項後段為修正、108年4月17日僅就該條第2項為修正，該條第1項前段「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金」之規定並未修正，自無庸為新舊法比較。
㈡又銀行法第125條之4第2項固於107年1月31日修正公布
（於同年0月0日生效施行），然該條項於修正前規定：「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1」，修正後則為「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至2分之1」。
徵諸其立法理由：原第2項所定「如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物」之減輕或免除刑罰規定，無涉構成犯罪事實，非屬不法構成要件，性質上為「刑罰裁量規則」。基於刑事立法政策一貫性，其「犯罪所得」之範圍，為與刑法第38條之1第4項所定沒收之「犯罪所得」範圍一致，以達所宣示「任何人都不得保有犯罪所得」之立法目的，爰配合刑法沒收新制之犯罪所得範圍酌作文字修正。上述修正應無所謂行為前後修正之規定孰有利於被告，是應適用裁判時之規定即107年1月31日修正公布之銀行法第125條之4第2項規定。
三、論罪科刑：㈠按銀行法第29條第1項所稱「匯兌業務」，係指行為人不經
由現金之輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。而所謂「辦理國內外匯兌業務」，係指經營接受匯款人委託將款項自國內甲地匯往國內乙地交付國內乙地受款人、自國內（外）匯往國外（內）交付國外（內）受款人之業務，諸如在臺收受客戶交付新臺幣，而在國外將等值外幣交付客戶指定受款人之行為即屬之；換言之，辦理國內外匯兌業務，無論係以自營、仲介、代辦或其他安排之方式，行為人不經由全程之現金輸送，藉由與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為，均屬銀行法上之「匯兌業務」。是核被告官柔安、宋青山、張富雄所為，均係違反銀行法第29條第1項，而犯同法第125條第1項前段之非法經營銀行業務罪。
㈡又刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行
之特徵，立法時既予以特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於同一之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複數行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，俾免有重複評價、刑度超過罪責與不法內涵之疑慮，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者。而銀行法第29條第1項規定所稱「辦理匯兌業務」，本質上即屬持續實行之複數行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯，故被告官柔安、宋青山、張富雄於前揭期間所持續實行辦理國內外匯兌業務行為，自應論以集合犯之包括一罪。
㈢被告官柔安、宋青山、張富雄間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈣按「犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵
查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一」。銀行法第125條之4第2項定有明文。本條項之立法目的，旨在鼓勵行為人於犯罪後能勇於自新，限於偵查中坦承犯行，兼顧保全證據，並追回不法所得，不使行為人藉犯罪行為獲益。被告官柔安、宋青山、張富雄於偵查中即已坦認本案犯行，業已論述如上；而僅被告官柔安因本案犯行獲有所得572,081元乙節，亦經被告官柔安於本院準備程序中說明綦詳（本院卷一第67頁)，被告官柔安隨後於108年9月23日繳回前開犯罪所得之全部，則有本院自行收納款項收據原本1張在卷可稽（本院卷二第28頁），是被告官柔安、宋青山、張富雄均應依銀行法第125條之4第2項前段規定，減輕其刑。
㈤爰審酌被告官柔安、宋青山、張富雄非法從事國內外匯兌業
務，妨害國家金融政策之運作及外匯之管理，固應予非難；惟本院衡酌被告官柔安、宋青山、張富雄本案違反銀行法之態樣，係違反我國關於匯兌業務經營資格之金融監理法令，與諸如大規模吸金倒閉致生投資大眾損害之詐欺市場金融犯罪間，情形有別，且事後皆知坦承犯行，犯後態度良好，綜合考量本案違法從事國內外匯兌之經營規模、對金融體系所生危害程度，及被告官柔安、宋青山、張富雄之犯罪動機、素行、家庭經濟生活狀況、本案犯罪事實參與程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。
㈥又被告官柔安、宋青山、張富雄前未曾受有期徒刑以上刑之
宣告，有卷內臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，本件被告官柔安、宋青山、張富雄固因失慮致罹刑章，惟經此偵審程序，應知所警惕而信無再犯之虞，是被告官柔安、宋青山、張富雄所受刑之宣告，均以暫不執行為適當，爰依法宣告緩刑3年，以啟自新。
㈦沒收：
1.刑法關於沒收之規定，業於104年12月30日修正公布，並自
105年7月1日起施行，其中第2條第2項修正為「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。又因本次刑法修正將沒收列為專章，具有獨立之法律效果，為使其他法律有關沒收原則上仍適用刑法沒收規定，故刑法第11條修正為「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之，但其他法律有特別規定者，不在此限」，亦即本次刑法修正後，與其他法律間之適用關係，依此次增訂刑法施行法第10條之3第
2項「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」規定，就沒收適用之法律競合，明白揭示「後法優於前法」之原則而應適用刑法。然銀行法第13
6條之1有關沒收等相關規定，於刑法沒收章修正後，已於
107年1月31日修正公布，內容改為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」。據上，銀行法第136條之1既有上開修正規定，則本件關於沒收，除執行方式應回歸適用現行刑法沒收規定外（107年1月31日修正公布之銀行法第136條之1立法理由參照），應優先適用裁判時即10
7年1月31日修正公布之銀行法第136條之1規定。
2.按犯銀行法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之。銀行法第136條之1定有明文。次按，銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。是被告官柔安因本案非法從事國內外匯兌業務，獲有手續費、匯差利得之總和為572,081元乙節，業已說明如上，且被告官柔安就前揭金額已全數繳回，就此即應依107年
1月31日修正公布之銀行法第136條之1規定諭知沒收。
3.次按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。刑法第38條第2項定有明文。經查，本案扣得被告官柔安所有之帳冊11本，且係供被告官柔安為本案犯行所用之物，業經被告官柔安於本院準備程序說明甚詳（本院卷一第67頁背面)，自應依上開規定宣告沒收。
4.按宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。第38條之2第2項規定甚明。扣得被告官柔安所有如附表編號1所示帳戶存摺1本、前揭手機1支，以及扣得被告張富雄所有如附表編號3所示帳戶存摺1本，固均係供被告官柔安、張富雄為本案犯行所用之物，業經被告官柔安、張富雄於本院準備程序說明（本院卷一第67頁背面、第68頁)。惟就前揭存摺2本，縱然予以沒收，嗣後仍得再申請補發，且檢察官亦未就此聲請沒收，本院認此欠缺刑法上之重要性；前揭手機1支，雖經被告官柔安自稱有用來作為本案聯繫之用，惟前揭手機內含之大量電磁紀錄並未經檢察官提出作為本案證據，況依常情，手機之使用及其內之電磁紀錄（如照片、影片、通訊內容)，與個人生活、回憶有密切相關，就此宣告沒收有過苛之虞，均不宣告沒收。
5.又被告官柔安、張富雄受查獲時，另扣有被告官柔安所有之郵局存摺3本、匯款單3張，張富雄所有之匯款單5張，惟前揭物品與本案犯罪事實無關聯，檢察官亦未就此部分聲請沒收或為沒收之釋明，爰不宣告沒收。
㈧不宣告驅逐出境之說明：
1.按外國人受有期徒刑以上刑之宣告者，得於刑之執行完畢或赦免後，驅逐出境。刑法第95條雖定有明文，但是否一併宣告驅逐出境，應由法院酌情依職權決定之，若非係有危險性之外國人，必須驅離逐出本國國境，禁止其繼續在本國居留，才能維護本國社會安全者，則考量原來在本國合法居留之外國人，驅逐出境為限制其居住自由之嚴厲措施，為符合比例原則，以兼顧人權之保障及社會安全之維護，自不宜率予宣告驅逐出境（最高法院94年度台上字第404號判決意旨參照）。
2.經查，被告宋青山於本案雖違反我國關於匯兌業務經營資格之金融監理法令，惟就此之外即查無對我國社會安寧及治安有何危害，且被告宋青山在我國生活非短，目前係與被告官柔安、張富雄一同居住之家庭關係，此經被告官柔安、宋青山、張富雄於本院審理中陳明（本院卷二第53頁)，若使被告宋青山因本案遭驅逐出境，參照上開說明，實有違比例原則，爰不宣告驅逐出境，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項前段、第125條之4第2項前段、第13
6條之1，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第38條第2項、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官張羽忻提起公訴，檢察官蔡豐宇、王鈺玟到庭執行職務。
中華民國108年11月26日
刑事第四庭審判長法官施育傑
法官許容慈法官張家豪以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官侯儀偵中華民國108年11月27日附錄本案論罪科刑法條：
銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。
經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。
法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。
附表:
┌─┬────────────┬───────┐│編│渣打國際商業銀行大園分行│金額（新臺幣)││號│之戶名及帳號之帳戶││├─┼────────────┼───────┤│1│官柔安(00000000000000)│66,709,335元│├─┼────────────┼───────┤│2│宋青山(00000000000000)│17,771,895元│├─┼────────────┼───────┤│3│張富雄(00000000000000)│10,865,604元│├─┴────────────┼───────┤│總計│95,346,834元│└──────────────┴───────┘