裁判字號：臺灣苗栗地方法院103年訴字第376號刑事判決
裁判日期：民國103年10月07日
裁判案由：違反水土保持法
臺灣苗栗地方法院刑事判決103年度訴字第15號
103年度訴字第376號公訴人臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官被告莊卓權被告宋福強上一人選任辯護人徐國楨律師上列被告因違反水土保持法案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第2655號、102年度偵字第2558號），及言詞追加起訴，本院判決如下：
主文乙○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發致生水土流失罪，累犯，處有期徒刑拾月。
甲○○共同犯水土保持法第三十二條第一項前段之非法開發致生水土流失罪，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣參仟元折算壹日。
甲○○其餘被訴部分無罪。
事實
一、乙○○因偽造文書案件，經本院於民國96年3月12日以96年度苗簡字第125號判處有期徒刑3月確定，甫於97年1月11日執行完畢；甲○○則因違反水土保持法案件，經本院於98年12月8日以98年度訴字第612號判處有期徒刑6月，後由臺灣高等法院台中分院於102年1月8日以100年度上更㈠字第123號判處有期徒刑6月，嗣經最高法院於102年6月27日以102年度台上字第2524號上訴駁回而確定。
二、緣乙○○於101年9月1日透過 彭毅弘 與億龍股份有限公司（下稱億龍公司）及 黃鳳英 分別簽立土地租賃契約，由乙○○承租億龍公司所有坐落於苗栗縣○○鄉○○段65、83、91、91之1、101、101之1等地號，及黃鳳英所有坐落於同段79、84、86等地號之土地，租期均2年、每年1期、每期租金新臺幣（下同）20,000元，且約明上開土地僅供乙○○飼養動物及栽種植物使用。詎乙○○、甲○○均明知苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地，係經主管機關劃定為山坡地保育區，屬於山坡地保育利用條例第3條及水土保持法第3條第3款所稱之山坡地，未經土地所有權人同意，不得擅自進行開挖整地、採取土石等開發行為，乙○○竟基於在私有山坡地內非法開發利用之犯意，自101年9月15日（起訴書誤載為101年9月1日）起迄102年4月25日期間之某幾日，陸續僱用不知情之 楊秋煇 及數名已成年之工人，在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號，即如苗栗縣頭份地政事務所102年6月25日土地複丈成果圖編號B1、B2所示、面積共1454.48平方公尺土地上，操作挖土機開挖整地，復僱請不知情之數名已成年司機駕駛營業用大貨車，暨於101年11月15日以每小時800元之代價僱用與其有犯意聯絡之甲○○駕駛車號000-00號營業大貨車，分別將前開挖土機所挖取之土石載至苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○○○○○○○號、即如前開複丈成果圖編號A1至A5所示（面積632.55平方公尺、填土土方約2,407立方公尺）之土地，再予以填平，另其他剩餘土石則載往距離開挖地點約350公尺遠之某處堆放，造成苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號土地之地形地貌大幅改變，且表土裸露、崩塌致生水土流失。嗣因民眾檢舉，經苗栗縣南庄鄉公所、苗栗縣政府土石採取科承辦人員會同警方，於101年11月15日前往苗栗縣三灣鄉、南庄鄉山區勘察查緝，復於101年11月29日、102年1月23日、102年3月7日及102年4月26日前往現場會勘，而查獲上情。
三、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分：
一、證據能力部分：㈠按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可
信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。該條之立法理由係認現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。查證人彭毅弘、楊秋煇等人於偵查中經具結之證述，並無顯有不可信之情況，且被告乙○○、甲○○及其選任辯護人對於上開證人在偵查中證詞之證據能力，亦均表示無意見或不爭執，而同意作為證據使用（見本院卷㈠第28頁），依法應有證據能力。
㈡按法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校
或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項、第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形。而刑事訴訟之鑑定，為證據調查方法之一種，係指由具有特別知識經驗之人或機關，就特別需要特殊知識經驗之事項，予以鑑識、測驗、研判及斷定，供為法院或檢察官認定事實之參考。刑事訴訟法第198條規定：「鑑定人由審判長、受命法官或檢察官就下列之人選任一人或數人充之：一、就鑑定事項有特別知識經驗者。二、經政府機關委任有鑑定職務者。」、同法第208第1項前段規定：「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定」即本此旨。查卷附苗栗縣頭份地政事務所102年6月25日頭地二字第0000000000號函附之土地複丈成果圖（偵字第2655號卷第198頁至199頁），暨苗栗縣政府103年5月12日府水保字第0000000000號函附之現場會勘意見書（見本院卷㈠第144頁至第148頁），各係承辦檢察官及本院依前開規定囑託相關機關或鑑定人鑑定後所出具之書面資料，亦具有證據能力。
㈢被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條
之1至之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件判決以下所引用關於審判外之供述及書面等證據資料之證據能力，被告乙○○、甲○○及其選任辯護人於準備程序時均表示無意見或不爭執（見本院卷㈠第28頁），且檢察官、被告及辯護人於本院言詞辯論終結前亦無聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法不當或證據證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據亦屬適當，依上開規定，自均有證據能力。
㈣被告乙○○、甲○○於警詢、偵訊、本院受命法官行準備程
序及審理時之歷次供述，均係出於其一己之真意，而未見有何「供述者」之「任意性」違反，或「取供者」之「信用性」未備等應予排除其證據適格地位之情事，此觀被告二人當庭自陳就其前開供述均無意見乙節即明（見本院卷㈡第30頁背面至第31頁），則被告二人所為不利於己之供述或自白，俱有證據能力，自得作為本院審判之依據。
二、上開事實，業據被告乙○○、甲○○於本院審理時均坦承不諱（見本院卷㈠第27頁背面、卷㈡第31頁至第33頁）；核與證人即挖土機司機楊秋煇，證人即與被告乙○○簽立租賃契約之彭毅弘於警詢、偵查及本院審理時之證述情節，均大致相符（楊秋煇部分見偵字第2655號卷第79頁至第81頁、第96頁至第98頁、本院卷㈠第178頁背面至第182頁；彭毅弘部分見偵字第2558號卷第14頁至第18頁、第20頁至第21頁、第44頁至第47頁、偵字第2655號卷第94頁、第102頁、本院卷㈠第202頁至第205頁、第206頁背面至第207頁、第208頁至第209頁），且有101年9月1日億龍公司、黃鳳英與被告簽立之土地租賃書影本2份（見本院卷㈠第246頁、第
249頁）、苗栗縣○○鄉○○段000000000000000地號土地登記公務用謄本各1份（見偵字第2655號卷第194頁至第197頁）附卷可佐。另本案係民眾檢舉後，由苗栗縣南庄鄉公所、苗栗縣政府土石採取科承辦人員會同警方，於10
1年11月15日前往苗栗縣三灣鄉、南庄鄉山區勘察查緝，發覺苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地有違法開挖整地、採取土石等情形，並於現場拍照存證，當天警方復一路尾隨跟監被告甲○○駕駛車號000-00號營業大貨車，其後相關人員再於101年11月29日、102年1月23日、102年3月
7日、102年4月26日前往現場會勘，始查獲被告乙○○、甲○○有如事實欄所示之犯行，此亦據證人即苗栗縣政府土石採取科承辦人員 湯閎予 、水土保持科承辦人員 劉怡宏 ，分別於本院審理時證述明確（見本院卷㈠第187頁至第192頁、第194頁背面至第197頁、第223頁至第225頁）；並有101年11月15日警方自苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○○號土地跟蹤被告甲○○駕駛車號000-00號營業大貨車之錄影截取照片3張、負責跟監之偵查佐 葉東浩 101年11月15日偵查報告（見本院卷㈠第236頁、第237頁、第281頁）、苗栗縣南庄鄉公所101年11月16日南鄉建字第0000000000號函暨函附違規使用山坡地查報表、制止通知書、101年11月15日庄東段91之1、101、102、79、73地號等現場照片共
6張（見本院卷㈠第251頁至第256頁）、車號000-00號營業大貨車於開挖現場之放大照片（見本院卷㈡第12-1頁）、
102年1月23日會勘紀錄暨照片8張（見本院卷㈠第261頁至第262頁、第266頁至第269頁）、102年3月7日會勘紀錄暨照片4張（見本院卷㈠第270頁至第274頁）、102年4月26日會勘紀錄暨照片8張（見本院卷㈠第275頁至第
280頁）、苗栗縣頭份地政事務所102年6月25日土地複丈成果圖（見偵字第2655號卷第198頁）等在卷可證。另苗栗縣○○鄉○○段○○○○○○○○號之山坡地，經前開開挖整地、採取土石之開發後，造成原地形地貌大幅改變且表土裸露崩塌致生水土流失部分，則有苗栗縣政府103年5月12日府水保字第0000000000號函暨函附現場會勘意見書、本院103年4月18日勘驗筆錄、現場照片等足憑（見本院卷㈠第122頁至第137頁、第144頁至第148頁），並據鑑定人即水土保持技師 吳正義 到庭證述明確（本院卷㈡第26頁至第28頁）。堪認被告乙○○、甲○○前開任意性自白與事實相符，應堪採信；故本案事證明確，被告二人確有如事實欄所示之犯行，堪以認定，應依法論科。
三、論罪科刑：㈠核被告乙○○、甲○○所為，均係犯水土保持法第32條第1
項前段之非法開發（從事同法第8條第1項第3款採取土石、第5款開挖整地等開發利用）致生水土流失罪。被告乙○○僱用不知情之證人楊秋煇、已成年之數名工人、司機等，為上開開發利用之犯行，應論以間接正犯；另乙○○於前述自101年9月15日起迄102年4月25日期間之某幾日，陸續在上述山坡地從事開發利用之行為，時間甚為接近，且均係侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，應論以接續犯而僅論以一罪。被告乙○○、甲○○彼此間，就上開犯行具有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈡被告乙○○前因偽造文書案件，經本院於96年3月12日以96
年度苗簡字第125號判處有期徒刑3月確定，甫於97年1月11日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可佐，其本案所犯之非法開發致生水土流失犯行，於前案有期徒刑執行完畢後未逾5年，應屬累犯（最高法院89年度台上字第392號、86年度台非字第217號判決意旨參照），爰依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
㈢被告甲○○辯護人另為其辯護稱：被告甲○○本案所犯情節
應屬輕微，符合水土保持法第32條第1項但書情可憫恕，依法應予以減刑云云。惟本院審酌被告甲○○前因違反水土保持法案件，經本院於98年12月8日以98年度訴字第612號判處有期徒刑6月，後由臺灣高等法院台中分院於102年1月
8日以100年度上更㈠字第123號判處有期徒刑6月，如易科罰金，以1,000元折算1日，詎被告甲○○猶不知慎行，再犯本件非法開發致生水土流失罪，又被告甲○○雖係受僱於同案被告乙○○，然本案山坡地遭開挖整地、採取土石之開發面積達1454.48平方公尺，並致原地形地貌大幅改變、水土流失，實難認被告甲○○犯罪情節輕微，客觀上足以引起一般人之同情，而顯有憫恕之處。從而，辯護人主張本件應依水土保持法第32條第1項但書之規定，就被告甲○○所犯部分予以酌量減輕其刑，洵不可採。
㈣爰審酌被告乙○○、甲○○分別有如事實欄所示之前科紀錄
，有臺灣高等法院被告前案紀錄表足參，素行難謂良好，被告乙○○未經山坡地所有權人同意，擅自僱請與之有犯意聯絡之同案被告甲○○、不知情之證人楊秋煇及數名已成年之工人、司機等，於私人所有之山坡地為開挖整地、採取土石等開發利用行為，且開挖面積達1454.48平方公尺，並造成原山坡地地形地貌大幅改變，表土裸露、崩塌，且致生水土流失，堪認被告二人對於山坡地水土資源之保育及水土保持之維護，業已產生相當之實害，所為實屬不該，惟念及被告甲○○係受僱於被告乙○○，其惡性遠較主謀之被告乙○○為輕，且被告二人於本院最後審理時均已坦承犯行，併考量被告乙○○國中肄業、目前無業，且為低收入戶，需扶養二名未成年子女，而被告甲○○高中畢業、以駕駛大貨車為業，有年邁母親及二名未成年子女需其照料等智識程度、家庭生活狀況（見本院卷㈡第34頁），暨本案犯罪動機、目的、手段、所生危害、被害人意見（見本院卷㈠第28頁背面）等一切情狀，認公訴檢察官就被告乙○○部分求處有期徒刑10月，核屬適當，而被告甲○○部分求處有期徒刑8月，尚嫌過重，爰略為調整，分別量處如主文第一、二項所示之刑；並就被告甲○○部分，諭知易科罰金之折算標準，以3,000元折算1日。
㈤按山坡地保育利用條例第34條第5項規定，犯該條之罪者，
其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。係採義務沒收主義，但上開法條既無「不問屬於犯人與否，沒收之」之規定，仍應回歸刑法，以該物品屬於犯人所有者為限，始應予以沒收（最高法院98年度台上字第6822號判決要旨參照，水土保持法第32條第5項之規定，法條用字遣詞相同，應同此解釋）。查扣車號000-00號營業大貨車係案外人雙榮汽車貨運股份公司所有，有卷附該大貨車之行照影本為證（見偵字第2655號卷第35頁），故該大貨車並非被告乙○○或甲○○所有之物，又非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
乙、無罪及不另為無罪諭知部分：
一、公訴意旨另以：被告乙○○於102年4月26日7時許，以每車1,500元之代價，委由知情之被告甲○○駕駛車號000-00號營業大貨車，自該處將挖得之砂石運往苗栗縣○○鎮○○○路建豐矽砂場，嗣於102年4月26日8時10分許，在苗栗縣○○鄉○○段○○○○○號土地為警查獲。因認被告乙○○、甲○○均涉有水土保持法第32條第1項前段之罪云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，觀諸刑事訴訟法第
154條第2項、第301條第1項規定甚明。此所謂認定犯罪事實之證據，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無法形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。
三、公訴人認被告乙○○、甲○○涉嫌上揭罪嫌，無非係以被告二人供述、證人彭毅弘於警詢、偵查中之證述、扣押物品目錄表、現場照片等，資為主要論據。
四、本院查：證人彭毅弘於偵查中證稱：我在建豐矽砂礦業公司擔任業務，銷售矽砂加工的產品，做成玻璃的原料；102年
4月26日警察在現場查獲乙○○叫砂石車將現場砂石運到建豐公司，這是因為102年1月23日我跟縣政府會勘後，乙○○跟我說他整地時有挖到一些像矽砂的東西，他問我可不可以用，我叫他載一點出來給我看。我是在102年3月下旬在頭份的某家賣香腸的小吃店遇到乙○○，我叫他載一點出來給我化驗，還沒有載到，乙○○就被查獲了。乙○○他說他整地挖到矽砂，我有同意他挖現場的那一車矽砂給我化驗；我是請乙○○載到建豐公司，但沒有說何時要他載過去等語（見偵字第2655號卷第60頁、第60頁背面、第62頁）。另證人彭毅弘於審理時亦證稱：億龍及建豐公司都是我們家族的公司，建豐公司負責人係我叔叔 彭郁琴 ，黃鳳英係我叔母，上開山坡地是我們同意租給乙○○的。我和乙○○在店裡碰到的時候，他有跟我提到崩落的東西好像有矽砂，我說那個不是這樣看，要化驗才知道能不能用，我叫他拿一點出來化驗。（問：你所謂的拿一點是指拿多少？）我們化驗只要一包就夠了，我不道他幹嘛叫一台車等語（見本院卷㈠第203頁、第207頁背面）。另證人楊秋煇於偵查中亦證稱：102年4月26日乙○○說等一下會有一台卡車進來，裝在現場的矽土要載出去看有無利用價值，該砂石車的砂土是我幫他挖的；我當天把現場的砂石挖到車號000-00號大貨車上讓甲○○載出去，我記得卡車是00噸的（見偵字第2655號卷第97頁）；楊秋煇於審理時亦證稱：當天挖的量大概六、七米方左右，不到一半車斗的量等語（見本院卷㈠第180頁）。核證人前開證述與被告二人於偵查中所辯，亦大致吻合（乙○○部分見偵字第2655號卷第61頁；甲○○部分見偵字第2655號卷第17頁、第52頁背面）。可知被告乙○○因認向億龍公司所承租之山坡地內土石，可能含有矽砂成份，經與證人彭毅弘討論後，徵得證人彭毅弘同意，方於102年4月26日僱請被告甲○○駕駛營業用大貨車，將半車斗之砂土載運至證人彭毅弘所工作之建豐公司檢驗，而建豐公司與億龍公司均係同一家族企業，億龍公司將山坡地承租予被告乙○○使用，亦係全權委託證人彭毅弘處理，又被告二人當日所採取土石之數量僅大貨車半個車斗，卷內復無證據可證其二人此部分所為已致生水土流失，則依罪疑有利於被告之原則，自難以水土保持法第32條第1項前段規定，相繩於被告二人。
五、綜上所述，本案依公訴人所提出之證據，尚難證明被告乙○○、甲○○於102年4月26日所為採取載運土石行為，有違反水土保持法第32條第1前段之非法開發致生水土流失罪，揆諸前揭法條及判例意旨之說明，應為被告甲○○此部分無罪判決之諭知。至被告乙○○部分，因公訴人認被告乙○○此部分與前開論罪科刑部分係屬於裁判上一罪，故不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，水土保持法第32條第1項前段，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第41條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官馬鴻驊到庭執行職務。
中華民國103年10月7日
刑事第三庭審判長法官魏宏安
法官江振源法官游欣怡以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官詹家杰中華民國103年10月7日附錄論罪科刑法條：
水土保持法第32條在公有或私人山坡地或國、公有林區或他人私有林區內未經同意擅自墾殖、占用或從事第8條第1項第2款至第5款之開發、經營或使用，致生水土流失或毀損水土保持之處理與維護設施者，處6個月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。但其情節輕微，顯可憫恕者，得減輕或免除其刑。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣1百萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新臺幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罰者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。