裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院109年上易字第61號刑事判決
裁判日期：民國110年05月25日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決109年度上易字第61號上訴人臺灣臺東地方檢察署檢察官被告林維修上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺東地方法院109年度易字第163號中華民國109年7月31日第一審判決(起訴案號：臺灣臺東地方檢察署109年度毒偵字第228號)，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於林維修罪刑部分撤銷。
林維修施用第二級毒品，免刑。
扣案之甲基安非他命壹包(含標籤，驗餘毛重壹點捌陸零參公克)沒收銷燬之。
犯罪事實
一、林維修基於施用第二級毒品之犯意，於民國109年5月12日5時許，在臺東縣○○市○○路○○○○號住處0樓房間，以燒烤放置玻璃球內毒品，再吸食所生霧化氣體之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於109年5月12日14時許，林維修因另案通緝，為警在臺東縣○○市○○路○○號前所緝獲，併經附帶搜索，當場遭扣得施用剩餘之甲基安非他命1包(含標籤，驗餘毛重：1.8603公克)及電子磅秤1台、夾鏈袋1包、行動電話1具；其後於同(12)日14時20分許，林維修經警徵得同意後採集尿液送驗，結果呈現甲基安非他命代謝後之安非他命、甲基安非他命陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局移送臺灣臺東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
(一)上揭犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、原審行準備程序及審理時坦承不諱，並有臺東縣警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄、勘察採證同意書、臺東縣警察局查獲施用(持有)毒品案件經過情形紀錄表、臺東縣警察局局本部109年度毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年5月22日慈大藥字第109052220號函暨所附檢驗總表、臺東縣警察局局本部109年度查扣毒品證物送驗作業管制紀錄表、慈濟大學濫用藥物檢驗中心109年5月29日慈大藥字第109052970號函暨所附鑑定書各1份(見警卷第8至11、12、29頁，偵卷第27、29至30、31、33至34頁)及刑案現場照片2張(見警卷第16頁)在卷可稽，另有扣案甲基安非他命1包可資相佐，足認被告前開任意性自白應與事實相符，堪可採信。
(二)本案事證明確，被告犯行可堪認定，應依法論科。
二、論罪及免刑：
(一)核被告所為，係犯毒品危害防制條例(下稱毒品條例)第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前持有毒品之低度行為，為其施用之高度行為吸收，不另論罪。
(二)被告所犯，因法律修正，應為免刑判決：
1、法律依據及相關見解：
(1)按毒品條例於109年1月15日修正公布，自同年7月15日施行，第20條第1、3項修正為：「犯第十條之罪者，檢察官應聲請法院裁定，或少年法院(地方法院少年法庭)應先裁定，令被告或少年入勒戒處所觀察、勒戒，其期間不得逾二月。」「依前項規定為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年後再犯第十條之罪者，適用前二項之規定。」第23條第2項修正為：「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，三年內再犯第十條之罪者，檢察官或少年法院(地方法院少年法庭)應依法追訴或裁定交付審理。」將施用毒品之刑事處遇程序「5年後再犯」、「5年內再犯」之追訴要件，均修正為「3年後再犯」、「3年內再犯」。又毒品條例第20條第3項規定，所謂「3年後再犯」，只要本次再犯(不論修正施行前、後)距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響(最高法院109年度臺上大字第3826號裁定參照)。
(2)次按本條例中華民國108年12月17日修正之條文施行前犯第10條之罪之案件，於修正施行後，依下列規定處理：
...二、審判中之案件，由法院或少年法院(地方法院少年法庭)依修正後規定處理；依修正後規定應為不起訴處分或不付審理之裁定者，法院或少年法院(地方法院少年法庭)應為免刑之判決或不付審理之裁定。毒品條例第35條之1第2款亦定有明文。
2、查本案被告犯行時係於毒品條例修正施行前，並於施行前(109年6月17日)繫屬於原審法院，且距其最近一次97年10月7日經觀察、勒戒執行完畢釋放出所時，已逾3年，屬修正後毒品條例第20條第3項所定3年後再犯情形，是依前揭規定及說明，本案應依修正後毒品條例規定處理。又被告前經本院109年9月7日裁定入勒戒處所觀察勒戒(見本院卷第77至81頁)，嗣經評估認有繼續施用毒品傾向，再經本院110年1月15日裁定令入戒治處所施以強制戒治(見本院卷第121至123頁)，嗣於110年5月17日因免除戒治處分執行出監(見本院卷第177頁)，是本案原應由檢察官為不起訴處分，然因於毒品條例修正施行前繫屬法院，依前揭毒品條例第35條之1第2款規定，自應由本院為免刑之判決。至依被告前案紀錄表所載，被告於本案固構成累犯，然因依修正毒品條例第35條之1第2款規定「應為免刑之判決」，自毋庸再於主文及理由欄記載及論述有關處斷刑之累犯，附此敘明。
三、原審未及審酌毒品條例修正放寬觀察、勒戒或強制戒治之適用時機，以及前揭最高法院大法庭裁定意旨，而對被告科以徒刑，難認妥洽。檢察官上訴指摘此部分不當，為有理由，應由本院撤銷改為免刑。
四、末依修正毒品條例第35條之1第2款之立法增定理由略以：若該等案件於修正施行前已繫屬於法院者，為求「程序之經濟」，法院應依修正施行後之規定處理，即應依職權為觀察、勒戒或強制戒治之裁定。依修正施行後之規定，受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者，應為不起訴處分裁定者，法院應為免刑之判決。可見受觀察、勒戒人無繼續施用傾向者，原應為不起訴處分裁定，然考量此等案件已繫屬於法院，故而改由法院為免刑之判決。從而，考量訴訟經濟、毒品處遇特性，爰不經傳喚被告到場辯論之程序，逕為免刑判決。
五、沒收部分：
(一)按有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，並分別情形，記載下列事項：一、諭知之主刑、從刑、「刑之免除或沒收」。有罪之判決書，應於理由內分別情形記載下列事項：六、「諭知沒收」、保安處分者，其理由。除「於有罪判決諭知沒收之情形」外，諭知沒收之判決，應記載其裁判之主文、構成沒收之事實與理由。理由內應分別情形記載認定事實所憑之證據及其認定之理由、對於被告有利證據不採納之理由及應適用之法律。刑事訴訟法第309條第1款、第310條第6款、第310條之3分別定有明文。是依前揭規定可知，有罪判決若有諭知沒收，除應於主文記載外，並應於理由欄內說明構成沒收之事實及理由。本案為免刑判決，依刑事訴訟法第299條第1項規定，仍屬有罪判決，自有上開規定之適用。
(二)扣案之甲基安非他命1包(含殘留第二級毒品甲基安非他命成分且無法完全析離之包裝袋1只，含標籤，驗餘毛重：
1.8603公克)，為本案被告持有施用後所剩餘(見原審卷第71頁)，復經鑑驗結果確含有第二級毒品成分，有前揭慈濟大學濫用藥物檢驗中心鑑定書1份在卷可稽，自屬查獲之第二級毒品；而直接包裹上開毒品之包裝袋，無論依何方式分離均會有極微量毒品殘留，且無析離之實益與必要，應與扣案之第二級毒品，併依毒品條例第18條第1項前段規定，均沒收銷燬之(最高法院95年度臺上字第3739、7354號判決參照)，又經驗鑑耗損之甲基安非他命，既已滅失，自不另為沒收銷燬之諭知。
(三)至扣案之電子磅秤1台、夾鏈袋1包及行動電話1具，均非供本案被告施用第二級毒品犯行所用之物，迭據其於警詢、偵查中及本院準備程序時供明在卷(見警卷第3頁，偵卷第13頁，原審卷第71、77頁)，自難依法宣告沒收之，附此敘明。
據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項但書，毒品條例第18條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官林亭妤偵查起訴，檢察官謝慧中提起上訴。
中華民國110年5月25日
刑事第一庭審判長法官林信旭
法官廖曉萍法官顏維助以上正本證明與原本無異。
本件不得上訴。
中華民國110年5月25日
書記官秦巧穎