裁判字號：臺灣高等法院臺中分院97年上訴字第2555號刑事判決
裁判日期：民國98年01月08日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決97年度上訴字第2555號上訴人即被告甲○○送達代收人 楊鴻池 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第1165號中華民國97年9月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署97年度毒偵字第106號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於施用第一級毒品及定執行刑部分均撤銷。
甲○○施用第一級毒品，累犯，處有期徒刑拾月，扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支沒收銷燬之。
其他上訴駁回。
第二項撤銷改判所處之刑，與上訴駁回部分所處之有期徒刑肆月，應執行有期徒刑壹年，扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸壹支沒收銷燬之。
事實
一、甲○○於民國91年間，曾因施用毒品案件，經法院裁定令入戒治處所施以強制戒治，並判處有期徒刑1年、8月，定應執行刑1年6月確定；強制戒治部分執行至93年1月9日因執行完畢釋放，於翌日接續入監執行前揭有期徒刑，迄94年6月7日縮短刑期付保護管束，於94年6月12日保護管束期滿，視為執行完畢。詎其不知悔改，於上開強制戒治執行完畢後5年內，復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於96年9月5日23時許，在臺中市○○區○○路○○○號的亞士頓汽車旅館301號房內，施用第一級毒品海洛因1次；復於96年9月4日晚上以將甲基安非他命放入玻璃球加熱方式，在甲○○承租之車牌號碼0000-00之自小客車內，施用第二級毒品甲基安非他命1次，經警於96年9月5日23時許，在上開亞士頓汽車旅館301號房內搜索查獲，並扣得摻有第一級毒品海洛因之香菸1支。
二、案經臺中縣警察局豐原分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、上訴人即被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，惟前揭事實，業經被告於警詢及原審法院審理時（參見原審97年9月4日審判筆錄）坦承不諱，且其於96年9月6日1時30分為警所採集之尿液，經送中山醫學大學附設醫院藥物檢測中心檢驗，並以氣相層析質譜儀方式複驗確認，結果嗎啡、甲基安非他命均呈陽性反應，此有該藥物檢測中心96年9月13日之尿液檢驗報告1紙在卷可憑（見警卷第12頁），另扣案香菸1支，經送驗後亦檢出有第1級毒品海洛因反應，此亦有行政院衛生署草屯療養院草療鑑字第09600010068號鑑定書1紙附卷可參（見偵查卷第7頁），足認被告施用第一級、第二級毒品各1次之事實至堪採信。又被告前因施用毒品案件，經送強制戒治後，於93年1月9日因執行完畢釋放，有全國施用毒品案件紀錄表1份在卷可稽，被告於強制戒治釋放後，5年內再犯毒品危害防制條例第10條第1項、第2項之罪行，應堪認定。
二、核被告甲○○所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪、同條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用第一、二級毒品前持有第一、二級毒品之低度行為，應各為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。所犯施用第一級及第二級毒品二罪間，犯意各別，罪名互殊，應分論併罰。又被告前因施用毒品案件，經法院判處有期徒刑1年、8月，定應執行刑1年6月確定，於94年6月7日縮短刑期付保護管束，於94年6月12日保護管束期滿，視為執行完畢，有刑案資料查註紀錄表附卷可查，被告於刑之執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，均為累犯，依刑法第47條第1項之規定各加重其刑。原審以被告所犯施用第二級毒品罪部分犯罪事證明確，依據毒品危害防制法法第10條第2項、刑法第47條第1項規定予以論罪，並審酌其犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，量處有期徒刑4月，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適。被告上訴請求從輕核為無理由，應予駁回。又原審就被告所犯施用第一級毒品罪部分因認其犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟按沒收為從刑之一種，應隨主刑宣告，如係數罪併罰內有沒收之必要者，須於分別宣告主刑之下一併宣告沒收，再定其應執行之主從各刑，若僅於定執行刑時宣告沒收，應認沒收未經合法宣告（參考最高法院43年度台非字第45號判例意旨），原審判決未於被告所犯施用一級毒品罪主刑及所定執行刑下，為沒收摻有第一級毒品海洛因之香菸1支之諭知，而另立主文第2項宣告沒收銷燬，致主刑與從刑分離，依上說明，即非適法。被告上訴請求輕判雖無理由，然原審判決此部分既有如上可議之處，即屬無可維持，應由本院就此部分及已失所附麗之定執行刑部分均予撤銷改判。爰審酌被告犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等一切情狀，就被告所犯施用第一級毒品罪部分，量處如主文第二項所示之刑，並與上訴駁回部分定應執行刑示懲。另扣案摻有第一級毒品海洛因之香菸1支，業已無法與海洛因毒品析離，故應整體視為毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。
三、被告甲○○經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第1項、第18條第1項前段，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官乙○○到庭執行職務。
中華民國98年1月8日
刑事第一庭審判長法官陳紀綱
法官陳欣安法官姚勳昌第一級得上訴。
第二級不得上訴。
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官籃營昌中華民國98年1月8日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。