裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年原上訴字第46號刑事判決
裁判日期：民國107年01月12日
裁判案由：違反森林法
臺灣高等法院花蓮分院刑事判決106年度原上訴字第46號上訴人即被告 杜黎明 選任辯護人 李泰宏 律師(法扶律師)上列上訴人因違反森林法案件，不服臺灣 臺東 地方法院105年度原訴字第27號中華民國106年7月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺東地方法院檢察署105年度偵字第1117號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於沒收部分撤銷。
其他上訴駁回。
犯罪事實
一、緣杜黎明於民國104年3月8日，向邱 陳天雲 購買其所有、坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○○號土地（面積：5,180平方公尺；下稱契約土地）上之林木。詎杜黎明明知鄰地即坐落臺東縣○○○鄉○○段○○○○○號之土地（下稱本案國有地），係位處行政院農業委員會林務局臺東林區管理處（下稱臺東林管處）所管轄之大武事業區第32林班，屬國有林（非保安林），非經管理經營機關核准，不得在內採取生立之竹木。因 邱陳天雲 無法確認契約土地與周鄰土地之界線，杜黎明雖先商請 張緯世 持含有GPS定位、地籍線套圖功能之平板電腦協助指界，並經噴漆標示，然明知張緯世已告知其以平板電腦施測僅為大概，正確界線應以地政機關測量為準之提醒，竟為貪圖方便，即未再申請地政機關鑑界，應可預見張緯世協助指界之位置與地政機關所施測之實際土地界線存有誤差致越界盜伐林木之可能性甚高，仍意圖為自己不法之所有，基於縱有越界盜伐林木亦不違反其本意之未必故意，僱使不知情之 潘金雄 依標示結果，負責於104年3月20日至同年月23日間，僱用不等工人持不詳數量之電鋸在契約土地、本案國有地砍伐林木，併由潘金雄駕駛出租挖土機搬移至不詳20噸重大貨車（下稱本案貨車）上載離，運送至屏東縣某處出售，以此方式越界在本案國有地盜伐林木34株（含雜木24株、楠木8株、相思樹2株；合計山價新臺幣《下同》1萬2,025元)，越界盜伐面積達1,621平方公尺，並變價得款3萬6,148元。嗣經臺東林管處於104年6月間，依國有土地利用變遷偵測管理系統，運用遙測衛星影像偵測轄區地貌有異，並前往本案土地會勘、測量後，始查悉上情。
二、案經臺灣臺東地方法院檢察署檢察官簽分偵查起訴。理由
壹、證據能力取捨之意見傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。另當事人於調查證據時，對於傳聞證據表示「沒有意見」，而未於言詞辯論終結前聲明異議，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，此刑事訴訟法第159條之5定有明文。查，本判決以下所引用之被告以外之人於審判外作成之供述證據，公訴檢察官、被告及辯護人知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於本案言詞辯論終結前聲明異議(本院卷第48頁、第74頁至第75頁反面)。本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據應屬適當。而其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故該等證據資料均有證據能力。
貳、實體認定
一、訊據被告對上開客觀犯罪事實均予坦認，惟辯稱：伊有請代書幫忙申請測量，但代書要伊先砍5米寬，伊反問砍了誰要負責，代書即表示不能測，之後地政事務所人員也都沒有來，伊沒辦法才請張緯世用平板、GPS來對地籍圖以確定地界，張緯世也是公務員，伊係相信張緯世用GPS測量後的定界，它定到哪，伊就砍到哪云云（原審卷第83頁至第84頁、第
328頁）；辯護人則為被告辯護以：山地測量中，常有因障礙物無法申請地政機關鑑界情形，倘擅自清除可能構成越界砍伐，對於人民顯非公平，而本案被告已盡力求出地界，自無犯罪故意。又本件在採伐前，已先向警局報備，如被告有犯罪之意，根本不會向警局報備。況本件經不同單位進行3次測量，結果均不相同，被告信任張緯世測量結果，不得以張緯世測量結果與其他機關測量結果相異，即認被告具有犯罪故意等詞（原審卷第57頁、第67頁、第125頁、第261頁至第263頁、第328頁、本院卷第77頁）。
二、經查：
㈠、被告知悉本案國有地係位處臺東林管處所管轄之大武事業區第32林班，屬國有林（非保安林）；復於104年3月8日，向契約土地所有人邱陳天雲購買契約土地上之林木後，先商請張緯世持含有GPS定位、地籍線套圖功能之平板電腦協助指界，並經噴漆標示，再僱使不知情之潘金雄依標示結果，負責於104年3月20日至同年月23日間，僱用不等工人持不詳數量之電鋸，陸續在契約土地及本案國有地砍伐林木，併由潘金雄駕駛挖土機搬移至本案貨車上；及被告因而以前開方式，越界在本案國有地上採伐林木約34株，逾越面積達1621平方公尺，並使用本案貨車搬運、載離現場，運送至屏東縣某處出售、變價得款3萬6148元等節，均為被告所不爭執（臺東地檢署104年度偵字第2271號偵查卷宗《下稱偵卷一》第29頁、第67頁至第71頁、第92頁，原審卷第83頁至第84頁、第86頁，本院卷第48頁反面至第49頁反面），並經證人邱陳天雲、張緯世、潘金雄、 曾慶賢 各於警詢、偵查中或原審審判期日時證述在卷（證人邱陳天雲部分：警卷第2頁，偵卷一第42頁至第43頁、第69頁至第70頁、第91頁至第92頁、第102頁，原審卷第181頁至第187頁；證人張緯世部分：原審卷第189頁至第194頁；證人潘金雄部分：偵卷一第84頁至第86頁，原審卷第311頁至第321頁；證人曾慶賢部分：偵卷一第33頁及其反面、第44頁，原審卷第167頁至第180頁），另有臺東縣太麻里地政事務所(下稱太麻里地政事務所)土地所有權狀、臺東林管處大武工作站違反森林法林政案件會勘紀錄表、森林被害價格查定書、大武事業區第32林班邱陳天雲越界砍伐位置圖、臺東地檢署現場履勘筆錄、太麻里地政事務所土地複丈成果圖、行政院農業委員會林務局臺東林管處104年12月3日東政字第1047107120號函（暨所附土地建物查詢資料）、契約書、估價單（104年3月20、21、23日）、行政院農業委員會林務局臺東林管處106年4月18日東政字第1067151369號函各1份（警卷第7頁、第9頁，偵卷一第9頁、第10頁、第15頁、第20頁、第28頁至第29頁、第48頁、第77頁至第78頁反面，原審卷第239頁）及臺東縣警察局大武分局違反森林法案會勘照片4張、大武事業區第32林班遭邱陳天雲越界砍伐現場每木調查情形照片6張、大武事業區第32林班地勘相片16張（偵卷一第11頁至第12頁、第17頁至第18頁、第22頁至第25頁），是此部分之事實，首堪認定。
㈡、被告主觀上具有越界盜伐本案國有地林木之未必故意⒈按刑法第14條第2項之疏虞過失，與第13條第2項之未必故意
，兩者（在英美法上，合稱為「不注意」）似同而實異，其共通之點，乃對於結果之發生，均有預見可能，相異之處，在於前者自信其手藝技術之可恃，而確信其結果之不發生，故無使其結果發生之意念，但必定會有結果之發生，此乃因過失問題之所由生，皆以結果之發生為犯罪之成立要件；後者，其結果之發生與否，雖未可必，而無不發生之確信，然其發生並不違背行為人之本意，即不能謂無使其結果發生之意欲，至於結果是否發生，則非所問，蓋故意係與行為結合，非與行為之結果連結。行為人究竟有無犯罪之未必故意，或主觀上信其不能發生之情形，乃個人內在之心理狀態，必須從行為人之外在表徵及其行為時之客觀情況，依經驗法則審慎判斷，方能發現真實，當無所謂必以有構成犯罪事實（結果）之發生為前提，然後方能本此事實以判斷行為人究為故意抑為過失，尤無得以推論未必故意不能成立未遂犯(最高法院100年度台上字第4258號刑事判決意旨參照)。次按行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論（第二項，又稱間接或不確定故意）。故不論行為人為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，所異者僅係前者須對構成要件結果實現可能性有「相當把握」之預測；而後者則對構成要件結果出現之估算，祇要有一般普遍之「可能性」為已足，其涵攝範圍較前者為廣，認識之程度則較前者薄弱，然究不得謂不確定故意之「預見」非故意犯主觀上之認識(最高法院100年度台上字第1110號刑事判決意旨參照)。而所謂「不違背其本意」，並非如直接故意需達「明知並有意使其發生」之強烈意念，僅需行為人認識到構成犯罪事實有可能發生，但內心具有即使發生，就「聽任其發生」、「認可其發生」、「發生亦能容忍」或「不反對事實發生」之心態。是以，依經驗法則判斷，如構成要件結果之發生客觀上具有高度蓋然性，行為人主觀上可預見及此且客觀上有能力防止，然卻未立即積極採取任何防止構成要件結果發生之行為，應可認行為人主觀上具有縱構成要件結果發生亦不違背其本意之未必故意。
⒉查我國土地複丈（鑑界）之權責主體為土地所在地之登記（
即地政）機關乙情，業據土地法、地籍測量實施規則規定明確，是民眾對於相鄰土地之界址倘有所疑義，自應向管轄地政機關申請辦理之，並以所發給之土地複丈成果圖為法定準據，若非依循法定程序自行施測，不單結果僅足供參考，不具法律上效力，亦極可能與地政機關所實施之土地複丈成果存有誤差，致後續作為生有越界情事，此併屬公眾週知之事實；而酌以被告於案發時係年近60歲之成年人，社會經驗豐富，對於前情顯無從諉為不知，此另觀諸證人邱陳天雲於偵查中、原審審判期日時亦證稱有：鑑界一般都係請地政機關人員來，不是地政的人來測，就可能界線不對、越界砍伐等語（偵卷一第101頁，原審卷第184頁），同可自明；復參諸被告於原審準備程序時所稱：因伊在從事伐木，有請代書幫忙申請測量好幾次，但地政事務所人員都沒有來，伊找友人持GPS鑑界係沒辦法中的辦法等語（原審卷第84頁），亦明顯可知被告確實存有於林木砍伐前，應先申請地政機關辦理土地複丈（鑑界）之認知；尤其證人張緯世於原審審判期日時業證稱：被告曾請伊幫忙指出契約土地之界線，伊即於當日持含有GPS、地籍線套圖功能之平板協助測量，被告未告知伊指界目的，伊也沒有詢問為何不找地政機關來鑑界，但伊有再三告知今日測量只是一個大概，正確界線要以地政機關所為之鑑界為準等語明確（原審卷第189頁至第194頁）。
本院審酌證人張緯世既經被告以友人相視，此據被告迭於偵查中、原審準備程序時供陳在卷（偵卷一第68頁、第92頁，原審卷第83頁至第84頁），且稽諸證人張緯世於原審審判期日時所證：被告係伊任職單位之造林戶，所以伊接到被告來電後，也剛好在附近工作會勘，當天就過去幫忙，之前沒有其他往來等語(原審卷第189頁、第191頁、第194頁)，足認其等間要無何利害衝突、怨隙關係存在，則證人張緯世顯無反於事實陳述之動機與必要；況被告於偵查中已自承：第一次是伊與地主邱陳天雲去走一遍，第二次是伊、邱陳天雲及 張世緯 一起去，後來張世緯說誤差太多，無法確定等語(偵卷一第70頁)；益徵證人張世緯上開證述，洵屬可信。故被告於本院方辯稱：證人張緯世在現場並沒有說用平板只是測量大概，最後要以地政鑑界為準云云(本院卷第47頁），不足採信。
⒊又被告既已預見非遵循地政機關所實施之土地複丈（鑑界）
結果，可能生有越界採伐情事如前，竟猶未事先申請辦理以確定界址，此有太麻里地政事務所104年10月2日太地所測量字第1040004521號函1份（偵卷一第19頁）在卷可考，而客觀上亦無不能事先申請等情事。然被告在知悉地主邱陳天雲無法指界契約土地之情形下，非但未向地政機關申請鑑界，亦未會同鄰地即本案國有地管理機關臺東林管處先行確認界址，復無視證人張緯世已再三告知應以地政機關鑑界結果為準之提醒，可知被告對於證人張緯世協助測量之結果，實已無信賴基礎可言，無由可得不會越界伐林之確信。此從被告於偵查中實已自承：伊不知道張緯世測的準不準，伊沒有採信張緯世的測量結果等語益明(偵卷一第68頁、第92頁)。被告既欠缺對證人張緯世測量結果之信任，在別無其他憑據之情形下，猶率而大肆採伐林木，顯證被告應可預見越界盜伐之可能性極高，仍在未進一步確認界址前即逕行採伐，則被告具有甘冒違法風險之心態存在，自屬無疑，足認其對於是否越界在本案國有地上盜伐林木之高度漠然心態，主觀上具有容任結果發生之未必故意，彰彰甚明。
㈢、被告越界盜伐林木數量、面積及山價之認定⒈本件經臺東林管處大武工作站會同臺東縣警察局大武分局員
警勘驗現場，以手持GPS衛星定位儀定位結果，測得被告越界在本案國有地上採伐面積為0.2公頃，採伐林木數量為42株乙節，有臺東林管處大武工作站違反森林法林政案件會勘紀錄表可參(警卷第9頁)。嗣經檢察官會同太麻里地政事務所測量員現場勘驗結果，被告越界在本案國有地砍伐面積為1,621平方公尺(即0.1621公頃)，有該所土地複丈成果圖可參(偵卷一第20頁)。上開機關對於被告越界採伐面積雖不相同，然審酌證人即臺東林管處大武工作站技正曾慶賢於原審證稱：伊是用手持式GPS衛星定位儀來測量被告越界面積，地政機關是使用另一種測量儀器。本次伊測量結果與地政機關有差異，伊會以地政機關測量為準(原審卷第171頁至第17
4頁）；地政機關既為土地複丈(鑑界)之權責機關，測量員具有專業，且使用之儀器亦與證人曾慶賢不同，自應以太麻里地政事務所上開測量結果較為正確可採。參以太麻里地政事務所所測得之被告越界採伐面積，較臺東林管處大武工作站測得之越界面積為小，亦對被告較為有利。從而，被告越界在本案國有地上採伐面積為1,621平方公尺(即0.1621公頃)，堪可認定。
⒉又臺東林管處大武工作站依其所測得之越界範圍(即0.2公頃
)，清查遭被告採伐之林木共有42株，其中雜木24株(每株市價《含「用材」、「枝稍材」價格，以下樹種計價方式相同》5493元、相思樹10株(每株市價3萬4442元)、楠木8株(每株市價7348元)，有臺東林管處大武工作站出具之森林被害價格查定書可參(偵卷一第9頁)。然因其統計被告越界砍伐林木數量所依據之基礎面積為0.2公頃，既與本院前開認定被告實際越界採伐範圍為0.1621公頃有異，則被告有否盜伐如森林被害價格查定書所載數量、山價之林木，自有可疑，基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，認應以地政機關、臺東林管處各自所測得越界盜伐面積之比值0.8（計算式：0.1621/0.2≒0.8《四捨五入取至小數點後第一位》）及森林被害價格查定書所載之內容（偵卷一第9頁）為據，併自後者擇定最有利被告之樹種、數量為分配標準，而為有利被告，即其越界竊伐而得之林木為34株（含雜木24株、楠木8株、相思樹2株《說明：1、按比例得出竊伐林木總數，即42株×0.8≒34株【四捨五入取至個位數】；2、以單價較低之樹種優先作為被告越界竊伐之林木，即雜木24株、楠木8株先全部計入，再擇入相思樹2株【34-24-8＝2】；3、其餘相思樹8株則均認屬地政機關所測得越界盜伐面積外、臺東林管處所測得越界竊伐面積內之誤差林木，不予計入》），合計山價為1萬2,025元（計算式：總市價：19,729元《5,493+7,348+｛2/10×34,442【四捨五入取至個位數】＝19,729｝》-生產費：7,704元《9,630×0.8＝7,704》＝12,025元）。
㈣、被告及辯護人之辯解不可採之理由⒈查契約土地並無申請地政機關前往土地複丈（鑑界）之紀錄
，業經太麻里地政事務所104年10月2日太地所測量字第1040004521號函覆甚明(偵卷一第19頁)。是被告所辯曾請託他人幫忙申請地政機關測量部分，顯與事實相悖。而證人張緯世已再三告知被告應以地政機關之鑑界結果為準，亦據證人張緯世於原審審判期日時證述明確（原審卷第192頁至第193頁），自亦無從認其有何確信定位係屬精準之基礎存在，均無從憑採。
⒉再證人即太麻里地政事務所測量員 陳漢珉 於原審審判期日時
所證：伊等鑑界時，會於基準點擺放經緯儀，並判別得否自該處看見界址點，如果不能看見，即無法施測，因而會要求申請人將中間障礙物清除，至於要清到什麼程度、範圍為何，或障礙物是否在他人土地等等，都要申請人自行負責，而這也是鑑界實務上一直煩惱的地方，但不清除就是無法測量等語（原審卷第195頁至第198頁、第202頁），固足知於地政機關之（林地）鑑界實務上，確實生有如辯護人所指之窘境存在。然按土地有否障礙物致無法施測情形，屬測量專業事項，難認得由申請人逕行論斷之，故非經地政機關實地判別前，顯屬未定，加以相異土地間之地貌、植被等自然環境本因地而異，自亦無從認被告得執過往他筆土（林）地無法測量之經驗，而率予比附援引，以為將來遇有林木砍伐需求時，毋須再行申請土地複丈（鑑界）之理由；而被告在契約土地採取林木前，既未申請地政機關辦理土地複丈（鑑界），則契約土地得否順利施測，顯屬未定，又所提臺東縣太麻里地政事務所（土地複丈、建物測量）定期通知書2份（原審卷第205頁、第207頁）部分，核均與契約土地、本案國有地無涉，揆諸前開說明，自亦無從引為被告有利之論據，更遑論該等通知書上所載之「複丈（測量）日期（即104年6月10日、8月10日）」均係晚於本件案發時日，是辯護人泛稱：被告已盡力求出地界，無犯罪故意等語，同屬無據。
⒊又證人邱陳天雲於本院審理時雖證稱：被告說契約土地是農
牧用地，砍伐林木不用申請，但伊還是有去派出所報備等語(本院卷第73頁)。然此乃證人邱陳天雲自行知會派出所，且係針對契約土地所為之通知，至多阻卻證人邱陳天雲之犯罪故意，本與被告有無犯罪故意無關，要不得以此推認被告亦無犯罪故意。況採伐林木主管機關並非轄區警察機關，警察機關在未接獲主管機關舉發違法前，根本無從得知被告採伐行為是否涉及不法。從而，尚難以證人邱陳天雲自行向警察機關知會在契約土地採伐林木，即得否定被告越界在本案國有地上伐木之犯罪故意。
⒋至本案經臺東林管處測得越界採伐之面積為0.2公頃，雖與
地政機關測量結果為0.1621公頃相異(警卷第9頁、偵卷一第
20頁)，惟誤差非鉅，且若被告曾會同本案國有地管理機關確認界址，依雙方確認之界址採伐猶不慎越界者，或可執為被告欠缺犯罪之憑據。然而，被告不為鑑界之申請，亦未會同管理機關指界確認，僅委請證人張緯世協助測量，復無視證人張緯世再三告知應以地政機關鑑界為準之提醒，且被告於偵查中實已屢屢自承：張緯世測的準不準，伊不知道，伊沒有採信張緯世的測量結果等語(偵卷一第68頁、第92頁)。
被告在欠缺對證人張緯世測量結果之信任下，猶率而採伐林木，自不容事後再以信任證人張緯世測量結果或非權責機關、個人測量結果與地政機關測量結果不同為由，推諉其無犯罪故意。
㈤、綜上，本件事證已臻明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
三、論罪
㈠、所犯法條⒈按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法
律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告為本件犯行後，森林法第52條業於104年5月6日修正公布、同年月8日施行生效（其後雖復於105年11月30日修正公布、同年12月2日施行生效，然其中第
1項規定，僅酌作文字修正，非法律變更，附此說明），修正前森林法第52條第1項（各款規定均未修正，併予敘明）原規定：「竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，修正後則規定為：「犯第50條第1項之罪而有下列情形之一，處1年以上7年以下有期徒刑，併科贓額5倍以上10倍以下罰金」，已同時提高有期徒刑、罰金刑之法定最重、低刑度，是經具體比較適用新、舊法之結果，修正後規定顯未較有利於被告，揆諸首揭規定，自應適用修正前即被告行為時之森林法第52條第1項規定予以論處。
⒉次按森林係指林地及其群生竹、木之總稱；而森林主產物則
係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材，森林法第3條第1項前段、國有林林產物處分規則第3條第1款分別定有明文。查，本案國有地使用分區為「森林區」，使用地類別為「林業用地」，屬森林法所稱之國有林乙節，有臺東林管處104年12月3日東政字第1047107120號函、本案國有地土地建物查詢資料可參(偵卷一第28頁、第29頁)；而被告本件所盜伐之林木34株，均係生立於位處本案國有地乙情，復經本院認定在前，揆諸上開說明，自均屬森林主產物無疑。
⒊再按森林法第50條第1項第4款(即修正前森林法第52條第1項
第4款)前段所稱結夥二人以上，係就竊取森林主副產物之人數而設，並非關於僱使之規定，故縱係共同僱使，亦無該條款前段之適用，而該條款後段所稱僱使他人犯之者，係指僅有僱使他人竊取森林主副產物，自己並未參與實施者而設，若僱使他人而與其夥同竊取森林主副產物，則其僱使他人之行為為實施行為所吸收，應依同條款前段之罪論處(最高法院70年度台上字第2099號刑事判決意旨參照)。又森林法第52條第1項第6款規定，竊取森林主、副產物，為搬運贓物，使用牲口、車輛、船舶或有搬運造材之設備者，加重處罰，旨在阻止宵小利用易於搬移、運送之設備，助益其搬運贓物脫離現場，以遂其盜取森林產物之目的，資以杜絕森林之濫採行為；其所處罰者，係竊取森林主（副）產物，而利用設備載運贓物脫離現場之行為，故舉凡足供助益行為人搬移、運送贓物之牲口、車船等一切設備，均屬該條文規範之範疇（最高法院101年度台上字第1776號刑事判決意旨參照）。
查，被告利用不知情之證人潘金雄及不詳工人數名，持電鋸盜伐本案國有地上之林木後，由證人潘金雄駕駛出租挖土機，將倒地林木搬移至本案貨車時，可認遭盜伐之林木已置於被告實力支配下，盜伐行為至此應已既遂。而上開鋸木、搬移倒木至本案貨車之行為，被告係利用證人潘金雄及不詳工人所為，己身並未參與，應屬僱使他人犯之無疑。又被告僱使證人潘金雄等人以前述方式盜伐、搬移林木至本案貨車後，再以本案貨車將該等林木搬運、載離現場，則上述挖土機、本案貨車均足認係便利搬移造材、運送贓物之設備、車輛。是以，揆諸前揭說明，被告本件所為自與修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之構成要件相合。
⒋核被告所為，係犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款
之竊取森林主產物罪。被告本件所犯固同時該當森林法第52條第1項之數款加重條件，然因僅存有一竊取行為，仍祇成立一罪，要與法規競合不同，自亦無刑法第55條之適用（最高法院82年度台上字第1633號刑事判決要旨參照）。再按森林法第52條與刑法第321條均屬加重條件之情形，並非犯罪構成要件之變更，是倘被告攜帶兇器竊取森林主、副產物而兼有森林法第52條各款情形者，屬法規競合，依重法優於輕法之原則，應優先適用森林法第52條規定予以處斷（最高法院96年度台非字第65號判決理由參照）；查，被告係利用證人潘金雄所僱用之年籍不詳且不知情之工人數名，手持不詳數量之電鋸以為砍伐工具乙情，業經本院認定在前，而該等電鋸既屬質地堅硬之金屬器械，並可用以割鋸林木，客觀上顯足對人之生命、身體、安全構成威脅，核屬刑法所謂之「兇器」無疑，是被告本件所犯雖同時合致刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，然揆諸前開說明，仍僅論以修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之罪。又被告接連於104年3月20日至同年月23日間，越界在本案國有地盜伐林木之犯行，主觀上顯係出於單一行為決意，具有時、空上之密切關連，復係侵害同一法益，是前開期間內之各該舉止，獨立性顯屬薄弱，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，屬接續犯。被告利用證人潘金雄及年籍不詳之成年工人數名為本件犯行（即駕駛出租挖土機搬移造材、持電鋸越界盜伐部分），屬間接正犯。
㈡、刑之加重查被告前於100年間，因違反水土保持法案件，分別經：⒈臺灣臺東地方法院以101年度訴字第104號判決處有期徒刑5月，再經本院以101年度上訴字第160號判決原判決撤銷，改處有期徒刑6月確定；⒉臺灣臺東地方法院以102年度原訴字第5號判決處有期徒刑6月、6月，應執行有期徒刑10月確定；⒊臺灣臺東地方法院以102年度原東簡字第77號判決處有期徒刑6月確定。前開⒈至⒊罪刑並經臺灣臺東地方法院以102年度聲字第377號裁定定應執行刑為有期徒刑1年7月確定，於103年5月26日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可考。是其於受徒刑執行完畢後之5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。
四、維持原判決(不含沒收)及駁回上訴之理由
㈠、原審以卷附事證，認被告確有犯修正前森林法第52條第1項第4款、第6款之加重竊取森林主產物罪，且為累犯，並以行為人之責任為基礎，審酌被告於案發時為年近60歲之成年人，社會經驗豐富，顯然知悉於林木砍伐前，非經地政機關實施土地複丈（鑑界），可能生有越界竊伐情事，竟猶容任本件犯行之發生，遵守法治觀念顯有欠缺，且所為不單破壞本案土地自然環境之整體性，減損森林涵養水土、孕育生物之功能，亦於臺東林管處之管領權能有所侵害，尤其被告所越界竊伐之面積、林木分別達1,621平方公尺、34株，並有僱使第三人駕駛挖土機、持用電鋸進行搬移、砍伐，及經己身利用本案貨車以為搬運情形，則本件犯罪情節顯非輕微，所為確屬不該，且犯後尚未與被害機關達成和解；酌以被告本件犯罪故意態樣係屬「不確定故意」，惡性要與「確定故意」有間，且所竊得林木之山價合計僅1萬2,025元，變價後亦僅得款3萬6,148元，並非鉅大；兼衡被告職業為自由業、教育程度國小畢業、家庭經濟狀況、家庭生活支持系統均屬不佳（原審卷第329頁）及前案科刑紀錄等一切情狀，量處有期徒刑9月，併科罰金3萬6,075元，並於罰金部分，諭知其易服勞役之折算標準。核其認事用法均無不當、違法之處，量刑亦堪稱妥適。至被告上訴後，雖與本案國有地管理機關臺東林管處達成和解，並賠償3萬6,148元，有臺灣臺東地方法院臺東簡易庭和解筆錄可參(本院卷第51頁)。惟森林法立法目的乃為保育森林資源，發揮森林公益及經濟效用，所保護之法益並非僅為國家之財產法益。本案國有地遭被告破壞之森林植被，顯難因被告將其犯罪所得賠付臺東林管處即可回復，是被告事後以金錢和解，實無助於法益侵害程度之平復。參以被告上訴後，仍矢口否認主觀犯意，無從為有利被告量刑考量。從而，本案之量刑基礎，並未因被告上訴後之和解行為有所變更，無從再予減輕其刑，附此敘明。
㈡、被告上訴理由略以：本件因契約土地與本案國有地上有茂密森林，地政人員無法進行施測，如欲申請地政機關施測，須先砍伐視測障礙木，如有越界，又需由百姓承擔，實屬不公。被告事先已委請臺東縣政府造林檢測員張緯世以公用平板電腦測量，已盡心確認界址，並無犯罪故意。又本件在採伐前，已先向警局報備，如被告有犯罪之意，根本不會向警局報備。況本件經不同單位進行3次測量，結果均不相同，被告信任張緯世測量結果，不得以張緯世測量結果與其他機關測量結果相異，即認被告具有犯罪故意等語。
㈢、然被告上訴理由，多就原審已詳加調查說明事項，重為爭執，並經本院再次逐一指駁如前，茲不贅述。被告上訴，為無理由，應予駁回。
五、撤銷原判決關於沒收部分之說明
㈠、按對於本案之判決提起上訴者，其效力及於相關之沒收判決，刑事訴訟法第455條之27第1項前段定有明文。查本件被告雖僅對本案判決提起上訴，然依前開規定，其上訴效力及於本案沒收部分，本院自得予以審理，合先敘明。次按被告於行為後，刑法關於沒收之規定於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行，修正後刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，同法第11條規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」。嗣森林法第52條亦於105年11月30日修正公布、同年12月2日施行生效，修正後第5項規定：「犯本條之罪者，其供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」，屬刑法第38條之特別規定。從而，本件如有應予宣告沒收之情形，自應優先適用裁判時（即現行法）之森林法第52條第5項規定，並於未有特別規定時，或係其餘沒收事項，均回歸適用現行刑法沒收之相關規定。
㈡、犯罪所得之認定查被告本件在契約、本案國有地所採取、盜伐之林木，均經運送至屏東縣某處出售，共變價得款約12萬493元乙情，業據被告於原審審判期日時自陳明確（原審卷第327頁），亦有估價單（104年3月20、21、23日）1份（偵卷一第77頁至第78頁反面）在卷可參，固堪認定；惟該等款項中屬變賣盜伐林木而得者，究為幾何，經核卷附案證均無足資具體辨別之證據資料存在，認定顯有困難，依刑法第38條之2第1項規定，得以估算認定之。爰以被告前開所述、契約土地面積(5,180平方公尺)及本案國有地遭被告越界竊伐之面積(1,621平方公尺)為基礎，暨基於罪疑惟輕、事實有疑惟利被告之原則，按比例估算得被告犯罪所得應為3萬6,148元（計算式：120,493《即林木總變價款項》×｛1,621/5,180≒0.3《即越界盜伐面積與契約土地面積之比值；四捨五入取至小數點後第一位》｝＝36,148《四捨五入取至個位數》）。
㈢、原審依刑法第38條之1第1項前段之規定，沒收被告犯罪所得3萬6,148元固非無見。然被告上訴後，已與本案國有地之管理機關即臺東林管處達成和解，有和解書可參(本院卷第51頁)，並給付和解金3萬6,148元，被告已無因本案犯罪而獲有利益之情，基於衡平法則，爰不予宣告沒收犯罪所得。原審此部分漏未審及，自有未洽，應由本院撤銷原判決關於沒收部分之宣告。至原審依刑法第38條之2第2項，審酌倘宣告沒收前開挖土機、電鋸、本案貨車等供被告犯本案犯罪所用之物，有過苛之虞，而均未宣告沒收，核無違誤，亦堪稱妥適，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，修正前森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第2條第1項、第2項、第11條前段、第47條第1項、第42條第3項前段、第38條之1第5項、第38條之2第1項，判決如主文。
本案經檢察官於盼盼提起公訴、檢察官黃怡君到庭執行職務。
中華民國107年1月12日
刑事庭審判長法官劉雪惠
法官張宏節法官廖曉萍以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述理由者，並得於提起上訴狀後10日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
中華民國107年1月12日
書記官許志豪附錄本案論罪科刑法條：
修正前森林法第52條第1項第4款、第6款竊取森林主、副產物而有左列情形之一者，處六月以上五年以下有期徒刑，併科贓額二倍以上五倍以下罰金：
四、結夥二人以上或僱使他人犯之者。
六、為搬運贓物，使用牲口、船舶、車輛，或有搬運造材之設備者。