裁判字號：臺灣新竹地方法院101年訴字第222號刑事判決
裁判日期：民國102年02月07日
裁判案由：違反藥事法等
臺灣新竹地方法院刑事判決101年度訴字第222號公訴人臺灣新竹地方法院檢察署檢察官被告江鄭生上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（100年度偵字第2601號），本院判決如下：
主文江鄭生因過失牙保禁藥，處拘役肆拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；減為拘役貳拾日，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事實
一、江鄭生具有醫師資格，於民國93年間擔任緯康有限公司（負責人為 金一如 ，即江鄭生之前妻）之醫學顧問，本應注意緯康有限公司自澳洲進口之商品是否為藥品而應依藥事法第39條規定，檢具有關資料或證件，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，且依其當時之專業知識及擔任緯康有限公司醫學顧問之身分，客觀上並無不能注意之情事，竟疏未注意緯康有限公司自澳洲進口販售之「樂立壯（lovestrong）」應屬未經核准擅自輸入之藥品，為禁藥，仍於民國93年4月21日前之93年間某日，與不知情之姓名、年籍不詳之緯康有限公司業務員，至址設新竹縣竹北市○○○路○○○號之「新社大藥局」向 黃謝民 和推銷「樂立壯」藥品，由江鄭生向 黃謝民和 說明「樂立壯」藥品成分中有關鹿茸、動物睪丸等萃取物於食用後對人體之功效，由該業務員將「樂立壯」藥品1瓶置放於「新社大藥局」供黃謝民和試用，並交付印有「緯康有限公司醫學顧問醫師江鄭生」名片1張，表示試用後若認為有效，可向該業務員訂購，惟之後黃謝民和並未向緯康有限公司進貨。嗣經法務部調查局臺中市調查處於99年5月4日，持搜索票前往「新社大藥局」搜索，當場扣得「樂立壯」藥品1瓶，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗含有Caffeine、Ketoconazole及Methyltestosterone等西藥成分，始查悉上情。
二、案經法務部調查局臺中市調查處移送臺灣新竹地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。經查，本判決所引用被告以外之人於審判外陳述之供述證據及其餘所依憑判斷之非供述證據等證據方法，檢察官、被告於本院審理時均表示同意有證據能力（見訴字卷第29頁背面、第30頁），本院審酌上開供述證據作成時並無違法或不當之情況；另其餘所依憑判斷之非供述證據，亦無證據證明係違反法定程序所取得，且無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信或其他不得作為證據之情況；又各該供述證據及非供述證據均無證明力明顯過低之情形，復均經本院於審判程序依法進行調查，並予以當事人辯論，被告之訴訟防禦權已受保障，因認上開供述證據及非供述證據等證據方法，均適當得為證據，依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據被告 江鄭生固 坦承於上開時間，有擔任緯康有限公司之醫學顧問，並陪同姓名、年籍不詳之緯康有限公司業務員至「新社大藥局」乙節，惟矢口否認有何過失牙保禁藥之犯行，辯稱：當時是由業務員向證人即「新社大藥局」負責人黃謝民和推銷「樂立壯」並交付試用品1瓶與名片1張，伊僅有向證人黃謝民和解釋「樂立壯」所含鹿茸、動物睪丸等萃取物食用後對人體之作用，並未推銷「樂立壯」，且伊先前所見「樂立壯」之澳洲原文說明書內並未記載「樂立壯」含有西藥成分，伊也沒有辦法可以檢驗，而扣案之「樂立壯」原本有包裝盒，該包裝盒上印有「樂立壯」經核准輸入之字號云云。經查：
（一）被告具有醫師資格，於93年間擔任緯康有限公司之醫學顧問，且緯康有限公司自澳洲進口輸入「樂立壯」後，被告於93年4月21日前之93年間某日，與姓名、年籍不詳之緯康有限公司業務員至「新社大藥局」，由被告向證人黃謝民和說明「樂立壯」藥品成分中有關鹿茸、動物睪丸等萃取物經食用後之功效，由該業務員將「樂立壯」藥品1瓶及印有「緯康有限公司醫學顧問醫師江鄭生」名片1張交付證人黃謝民和，該業務員並向證人黃謝民和表示試用後若認為有效，可向其訂購，惟之後證人黃謝民和並未向緯康有限公司進貨等情，業據被告於警詢、偵查、本院準備程序及審理時供承不諱（見偵卷第22至24頁、第117至118頁、第127至128頁、第187至188頁，審訴卷第41頁、訴字卷第12至13頁背面、第24頁），核與證人黃謝民和於警詢、偵訊及本院審理時所為證述（見他字卷第24至26頁，偵卷第10至11頁、第15頁背面、第116至117頁、第127頁，訴字卷第25至29頁背面）之情節大致相符，並有新竹縣政府衛生局99年7月29日新縣衛藥字第0000000000號函暨所附藥物檢查現場紀錄表、藥政工作現場稽查紀錄表、新竹縣政府警察局99年9月24日竹縣警刑一字第0000000000號函暨所附員警職務報告、緯康有限公司基本資料查詢、被告擔任緯康有限公司醫學顧問之名片影本、本院搜索票、法務部調查局臺中縣調查站搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及緯康有限公司登記資料影本各1份，與「樂立壯」藥品照片3張等附卷可稽（見他字卷第1至8頁、第16至18頁、第33頁，偵卷第37至40-1頁、第140至157頁），已堪信為真實。至證人黃謝民和雖於警詢時證稱：被告拿「樂立壯」樣品給我，要我試用，他說如果試用好用的話，可以向他訂購等語（見偵卷第10頁正反面、第15頁背面），似指當天係由被告將「樂立壯」樣品交予證人黃謝民和，並表明得向被告訂購，然證人黃謝民和於偵訊及本院審理時則均具結證述：被告當天係與一名外務小姐（即業務員）一起來，是該業務員將「樂立壯」樣品拿給我，說這個是試用品，如果有效的話，再跟業務員訂購，而被告除了向我解釋藥品的效用外，沒有講多少錢或怎麼訂貨。在調查局製作筆錄時，因為警方沒有問得那麼清楚，問是業務員還是被告，所以才會如筆錄所述等語（見偵卷第117、127頁，訴字卷第25頁背面），證人黃謝民和於偵訊及本院審理時證述之可信性，較諸未經具結之警詢所述更高，且與被告供述相吻合，是以，此部分應以證人黃謝民和於偵訊及本院審理時之證述較為可採。
（二）又扣案之「樂立壯」1瓶（送驗數量10粒，驗餘數量3粒）經送請行政院衛生署食品藥物管理局檢驗後，檢出Caffei
ne、Ketoconazole及Methyltestosterone西藥成分，亦有該局FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份在卷足徵（見偵卷第21頁），復於藥瓶外觀上標示「能提神醒腦、舒筋活血、促進循環，且壯陽功效卓著」等足以影響人類身體結構及生理機能之效用，是「樂立壯」為藥事法第6條第3款所謂之藥品。緯康有限公司自澳洲進口「樂立壯」藥品，應依同法第39條第1項規定，將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得輸入，惟緯康有限公司違反上開規定，未經核准即擅自輸入「樂立壯」藥品，依同法第22條第2款明定，即為禁藥無訛。
（三）被告雖矢口否認有何推銷「樂立壯」藥品之行為，惟被告迭於警詢、偵訊時自承：當天係以緯康有限公司醫學顧問之身分，陪同緯康有限公司之業務員至「新社大藥局」解釋「樂立壯」所含鹿茸及動物睪丸食用的功能，且緯康有限公司業務員持我的名片交給藥局的人，是經過我的同意乙節（見偵卷第23頁正反面、第127頁），復於本院準備程序時供稱：知道業務員當天是要去推銷公司的產品，仍與業務員一同前往等語（見訴字卷第12頁），且證人黃謝民和於警詢、偵訊時均證述：被告當時有向其推銷「樂立壯」，表示該藥品具有減少疲勞之功用等情（見偵卷第10、127頁），可見被告明知該業務員當天是要前往推銷緯康有限公司進口之「樂立壯」藥品，仍以緯康有限公司之醫學顧問身分，與該業務員一同至「新社大藥局」，由被告向證人黃謝民和解釋「樂立壯」藥品中所含鹿茸、動物睪丸等萃取物對於人體之功效，且如上述，由該業務員將「樂立壯」藥品1瓶置放於「新社大藥局」供證人黃謝民和試用，並交付印有「緯康有限公司醫學顧問醫師江鄭生」名片1張，表示試用後若認為有效，可向該業務員訂購。被告當時縱然並未與證人黃謝民和談及有關「樂立壯」藥品之售價或訂購等事宜，但由被告以緯康有限公司之醫學顧問身分到場並向證人黃謝民和解釋有關「樂立壯」藥品所含成分之功效以觀，衡諸常情，其醫師、醫學顧問之權威身分，已足使藥局等一般客戶對於緯康有限公司進口販售之「樂立壯」藥品產生信賴，被告所為顯已能促使緯康有限公司就「樂立壯」藥品之販售，係對於該業務員之實際銷售行為給予直接、專業上之協力，核為牙保行為無誤，被告前開所辯，應屬卸責之詞，洵難採信。
（四）另被告具有醫師資格，同時擔任緯康有限公司之醫學顧問，業如前述，對於緯康有限公司自澳洲進口之商品是否為藥品而應依藥事法第39條規定經核准輸入一事，有應注意之義務，且依其當時之專業知識及擔任緯康有限公司醫學顧問之身分，客觀上並無不能注意之情事（此由被告於本院準備程序時供承：胎盤跟鹿茸等萃取物裡面可能就會有咖啡因、睪丸素，而抗黴菌劑可能是要防止鹿茸發霉等語，亦可佐證依被告之知識背景，其確實可以預見「樂立壯」應含有前述西藥成分，見訴字卷第13頁），竟仍疏未注意緯康有限公司有無將自澳洲進口之「樂立壯」送檢驗，而逕與業務員一同前往「新社大藥局」向證人黃謝民和推銷「樂立壯」藥品，被告牙保禁藥「樂立壯」之行為，顯有過失。被告雖抗辯其沒有辦法檢驗「樂立壯」藥品之成分，且扣案之「樂立壯」藥品原本有包裝盒，該包裝盒上印有「樂立壯」經核准輸入之字號云云，惟查，目前公立或民營之檢驗機構所在多有，被告既擔任緯康有限公司之醫學顧問，亦可以預見該公司進口之「樂立壯」可能含有西藥成分，自得敦促緯康有限公司應委託公立或民營之檢驗機構對「樂立壯」進行檢驗，卻捨此而不為；又本案並未查扣到「樂立壯」藥品之包裝盒，有法務部調查局臺中市調查處扣押物品清單1紙及「樂立壯」藥品照片3張在卷足憑（見偵卷第100頁，他字卷第6至8頁），且證人黃謝民和於本院審理時亦具結證述：（盒子上面有無記載什麼字樣？）我忘了。（當天給你的「樂立壯」盒子上面，你有無去看上面有無字號？）一般我都會看。（你有無印象盒子上面有記載衛生主管機關的檢驗字號？）沒有印象，但確實知道有盒子，盒子上面沒有檢驗字號吧等語（見訴字卷第26至27頁背面），是難認本案「樂立壯」藥品之包裝盒上確印有主管機關核准輸入之字樣，被告上開所辯，均非有據，亦不足採。
（五）綜上所述，本案事證明確，被告上開犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑：
（一）新舊法比較：按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，修正後刑法第2條第1項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。又比較法律時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日95年度第8次刑庭會議決議參照）；且比較適用最有利於行為人之法律，應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整體之適用，不應割裂而分別適用有利益之條文（最高法院27年上字第2615號、29年上字第964號判例要旨可資參照）；惟如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非修正後刑法第2條第1項規定所指之法律有變更，即無該條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。如為純文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。
１、被告行為後，藥事法第83條於93年4月21日修正為「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金。以犯前項之罪為常業者，處2年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣2,500萬元以下罰金。犯前2項之罪，因而致人於死者，處7年以上有期徒刑，致重傷者，處3年以上12年以下有期徒刑。因過失犯第1項之罪者，處2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金。第1項及第2項之未遂犯罰之」，將第1項之法定刑從「5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金」，加重為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣500萬元以下罰金」，於第2項增加常業犯之處罰，且將因而致人重傷之加重結果犯之法定刑從「1年以上7年以下有期徒刑」，加重為「3年以上12年以下有期徒刑」，並將過失犯之法定刑從「1年以下有期徒刑、拘役或新臺幣10萬元以下罰金」，加重為「2年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣30萬元以下罰金」；同條另於95年5月30日刪除常業犯之規定，其餘刑罰內容則維持不變。經比較新舊法之結果，本案被告所犯過失牙保禁藥罪，自以適用其行為時之93年4月21日修正前藥事法第83條第3項較為有利。
２、刑法第33條第5款於94年2月2日修正，自95年7月1日起施行，將法定罰金下限「1元（按係銀元，折算為新臺幣3元）」，修正為「新臺幣1,000元以上，以百元計算之」。
經比較新舊法之結果，亦以適用舊法較有利於被告。
３、是以，經綜合比較被告所涉全部罪刑之結果，適用修正後之法律對於被告並非較有利，自應依刑法第2條第1項前段規定，一體適用被告行為時之法律。
（二）次按刑法上之牙保贓物罪，其牙保之義，乃指居間介紹而言，不以介紹買賣為限，且牙保行為既有為其居間介紹、擔任媒介之本質，自以雙方完成契約行為為牙保之既遂，至牙保行為之有償或無償，顯名或隱名，直接介紹或間接介紹等，均非所問。本案被告未注意緯康有限公司進口之「樂立壯」含有西藥成分，應屬藥品，且係未經核准即擅自輸入之禁藥，仍與緯康有限公司之業務員一同前往「新社大藥局」向證人黃謝民和推銷「樂立壯」藥品，核其所為係犯93年4月21日修正前藥事法第83條第3項之因過失牙保禁藥罪。又公訴意旨原認被告與緯康有限公司之業務員係共同涉犯藥事法第83條第1項之故意牙保禁藥罪，惟經本院審理後，公訴人所提如起訴書所載各項證據，至多僅可證明被告係因過失犯牙保禁藥罪，業如前述，而本案亦查無其他積極證據足以證明被告或該業務員均明知「樂立壯」含有上開西藥成分且係未經核准擅自輸入之禁藥，公訴人所指被告涉犯前開罪名，容有誤會，然因與起訴之基本社會事實同一，爰由本院依刑事訴訟法第300條規定，變更公訴人所引應適用之法條，併予敘明。
（三）爰審酌被告具有醫師資格，復擔任緯康有限公司之醫學顧問，竟疏未注意該公司自澳洲進口之「樂立壯」實為藥品，且係未經核准即擅自輸入之禁藥，而與該公司之業務員一同向他人推銷，所為實有不該，且犯後未坦承犯行之態度難謂良好，惟念及其本案牙保禁藥之對象僅有「新社大藥局」，且遭查獲牙保之禁藥僅有「樂立壯」藥品1瓶，所生危害並非甚鉅，暨其自承係無償擔任緯康有限公司之醫學顧問為期一週乙節（見偵卷第22頁背面），及教育程度為醫學院畢業，從事婦產科醫師工作（見訴字卷第32頁背面）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以資懲儆。
（四）復按被告於行為後，刑法關於拘役易科罰金之折算標準，亦於94年2月2日修正，自95年7月1日起施行，依修正前刑法第41條第1項前段及廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段規定，拘役易科罰金，以銀元100元以上300元以下折算1日，經折算為新臺幣後，即係以新臺幣300元以上900元以下折算1日；依修正後刑法第41條第1項前段規定，拘役易科罰金，則以新臺幣1,000元、2,000元或3,000元折算1日。經比較結果，應以被告行為時之修正前刑法第41條第1項前段規定對被告較為有利，從而，依刑法第2條第1項前段規定，本案自應依修正前刑法第41條第1項前段之規定，併諭知易科罰金之折算標準。
（五）再按被告於犯罪後，中華民國九十六年罪犯減刑條例業於96年7月4日公布，於同年月16日起施行，被告之犯罪時間在96年4月24日減刑基準日以前，且無上開減刑條例第3條、第5條所定不得減刑之情，是依同條例第2條第1項第3款規定減其宣告刑二分之一，併依修正前刑法第41條第1項前段規定諭知易科罰金之折算標準。
（六）不另為沒收諭知：末按藥事法第79條第1項規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，該沒入銷燬之規定，係列於藥事法第八章「稽查及取締」內，而非列於第九章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限，法院自不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年台上字第2718號判決意旨參照）。本案查扣「樂立壯」藥品1瓶之禁藥，雖屬被告持以犯本案過失牙保禁藥罪所用之物，惟係緯康有限公司贈送予證人黃謝民和之試用品，並非被告所有，本院自不得為沒收之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，93年4月21日修正前藥事法第83條第3項，刑法第2條第1項前段、第11條，94年2月2日修正前刑法第41條第1項前段，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2條前段，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，判決如主文。
本案經檢察官蔡宜臻到庭執行職務。
中華民國102年2月7日
刑事第五庭審判長法官楊惠芬
法官楊麗文法官梁智賢以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
中華民國102年2月7日
書記官彭筠凱附錄本案論罪科刑法條全文：
93年4月21日修正前之藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處五年以下有期徒刑，得併科新台幣十萬元以下罰金。
犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處一年以上七年以下有期徒刑。
因過失犯第一項之罪者，處一年以下有期徒刑、拘役或新台幣十萬元以下罰金。
第一項之未遂犯罰之。