裁判字號：臺灣 桃園 地方法院102年訴字第180號刑事判決
裁判日期：民國103年04月29日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決102年度訴字第180號公訴人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告呂美彰選任辯護人羅美鈴律師被告湯振偉選任辯護人 陳俊隆 律師被告 湯智鴻 選任辯護人 李宗益 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
1年度偵字第19276、19277、19706、20891號），本院判決如下：
主文湯振偉、湯智鴻犯如附表編號1至21所犯罪名欄所示之罪，各處如附表編號1至21宣告刑及從刑欄所示之刑。湯振偉應執行有期徒刑柒年。湯智鴻應執行有期徒刑捌年。扣案之第三級毒品愷他命玖包（驗餘毛重肆佰參拾壹點貳肆公克，含包裝袋玖個）、電子磅秤壹台、SamsungGalaxyS2手機壹支（搭配門號0000000000號，含SIM卡壹張）、LGKC550手機壹支、夾鏈袋柒包，均沒收；未扣案搭配0000000000門號之手機壹支（不含SIM卡）沒收，如全部或一部不能沒收時，連帶追徵其價額；未扣案因販賣第三級毒品犯罪所得之財物新臺幣參萬陸仟伍佰元連帶沒收之，如全部或一部不能沒收時，以渠等之財產連帶抵償之。
呂美彰無罪。
事實
一、湯振偉、湯智鴻係兄弟，均明知愷他命（Ketamine，俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，禁止非法持有純質淨重20公克以上及販賣，竟基於共同販賣第三級毒品愷他命以營利之犯意聯絡，以湯智鴻持用之0000000000號、0000000000號行動電話，湯振偉持用之0000000000號行動電話作為與購毒者之聯繫工具，再由湯智鴻或湯振偉交付愷他命予購毒者，以完成交易，所得利益則由2人共同取得之營利模式，而為下列之販賣第三級毒品愷他命行為：
（一）湯智鴻於民國101年6月14日晚上10時3分許，以其持用門號0000000000號行動電話與 林素卉 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以新臺幣（下同）1,500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（二）湯智鴻於101年6月16日下午4時52分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林素卉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1,500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（三）湯智鴻於101年6月18日上午10時11分許（起訴書誤載為晚上，應予更正），以其持用門號0000000000號行動電話與林素卉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1,500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（四）湯智鴻於101年6月19日晚上7時4分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林素卉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1，500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（五）湯振偉於101年6月22日晚上7時7分許，接聽本由湯智鴻所持用門號0000000000號行動電話與林素卉所使用之00-0000000電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近交易愷他命後，即以其持用之0000000000號行動電話與湯智鴻持用之門號0000000000號行動電話聯繫，要湯智鴻前去交易，俟湯智鴻到達後，即以1,50
0元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（六）湯振偉於101年6月25日晚上10時25分許，接聽本由湯智鴻持用之門號0000000000號行動電話與林素卉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近交易愷他命後，即告知湯智鴻交易情形，要湯智鴻前去交易，俟湯智鴻到達後，即以1,500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（七）湯智鴻於101年6月27日下午3時11分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林素卉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1，500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（八）湯智鴻於101年7月1日下午1時34分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林素卉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○街○○○號之湯智鴻住處附近交易愷他命（起訴書誤為桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近，應予更正），俟林素卉到達後，湯智鴻即以1,500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（九）湯智鴻於101年7月4日下午4時33分許，以其持用門號0000000000號行動電話與林素卉所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣○○鄉○○路○○○號之林素卉住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1,
500元販賣重量不詳之愷他命1包予林素卉。
（十）湯振偉於101年6月16日凌晨1時21分許，以其持用門號0000000000號行動電話與 彭鈺 展所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路某便利商店對面附近交易愷他命後，即以前開行動電話與湯智鴻持用之門號0000000000號行動電話聯繫，要湯智鴻前去交易，俟湯智鴻到達後，即以1,000元販賣重量不詳之愷他命1包予 彭鈺展 。
（十一）湯振偉於101年7月19日凌晨4時48分許，以其持用門號0000000000號行動電話與彭鈺展所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路某加油站對面附近交易愷他命後，即以前開行動電話與湯智鴻持用之門號0000000000號行動電話聯繫，要湯智鴻前去交易，俟湯智鴻到達後，即以1,000元販賣重量不詳之愷他命1包予彭鈺展。
（十二）湯智鴻於101年6月18日晚上11時1分許，以其持用門號0000000000號行動電話與 余嘉珮 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路○○○號之余嘉珮住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1,500元販賣重量不詳之愷他命1包予余嘉珮。
（十三）湯智鴻於101年6月19日晚上8時25分許，以其持用門號0000000000號行動電話與余嘉珮所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路○○○號之余嘉珮住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1,500元販賣重量不詳之愷他命1包予余嘉珮。
（十四）湯智鴻於101年6月21日晚上10時59分許（起訴書誤載為晚上8時25分許，應予更正），以其持用門號0000000000號行動電話與余嘉珮所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路○○○號之余嘉珮住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1,
500元販賣重量不詳之愷他命1包予余嘉珮。
（十五）湯智鴻於101年6月25日晚上11時12分許（起訴書誤載為晚上11時1分許，應予更正），以其持用門號0000000000號行動電話與余嘉珮所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路○○○號之余嘉珮住處附近交易愷他命，俟湯智鴻到達後，即以1,
500元販賣重量不詳之愷他命1包予余嘉珮。
（十六）湯智鴻於101年6月15日中午12時19分許，以其持用門號0000000000號行動電話與 陳家慧 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○○路○段○○○號19樓之1之陳家慧住處樓下交易愷他命（起訴書誤載為大興西路2段265巷19樓之1，應予更正），俟湯智鴻到達後，即以2,500元販賣7公克之愷他命予陳家慧。
（十七）湯智鴻於101年7月2日凌晨2時46分許，以其持用門號0000000000號行動電話與 黃琳容 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路、大有路附近之樂滿地社區交易愷他命（起訴書誤載為桃園縣桃園市○○街路口，應予更正），俟湯智鴻到達後，即以2,500元販賣10公克之愷他命1包予黃琳容。
（十八）湯振偉於101年7月8日下午7時44分許，以其持用門號0000000000號行動電話與黃琳容所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○路、大有路附近之樂滿地社區交易愷他命後，即以前開行動電話與湯智鴻持用之門號0000000000號行動電話聯繫，要湯智鴻前去交易，俟湯智鴻到達後，即以2,500元販賣10公克之愷他命1包予黃琳容。
（十九）湯振偉於101年7月5日下午8時5分許，以其持用門號0000000000號行動電話與 吳仕舷 所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○街○○○號7樓之2之湯振偉住處交易愷他命，俟吳仕舷到達後，湯振偉即以2,500元販賣10公克之愷他命1包予吳仕舷。
（二十）湯振偉於101年7月11日下午6時20分許，以其持用門號0000000000號行動電話與吳仕舷所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○街○○○號7樓之2之湯振偉住處社區門口交易愷他命，俟吳仕舷到達後，由湯智鴻出面以2,500元販賣10公克之愷他命1包予吳仕舷。
（二十一）湯智鴻於101年7月13日晚上10時16分許，以其持用門號0000000000號行動電話與吳仕舷所持用之門號0000000000號行動電話聯繫，雙方約定在桃園縣桃園市○○街○○○號7樓之2之湯智鴻住處交易愷他命，俟吳仕舷到達後，由湯振偉出面以2,500元販賣10公克之愷他命1包予吳仕舷。
二、嗣經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請核發通訊監察書實施通訊監察，於101年9月26日下午5時20分許，經警持本院搜索票至桃園縣桃園市○○街○○○號7樓之2進行搜索，在上址扣得毒品愷他命4大包、5小包（驗前毛重431.34公克、驗餘毛重431.24公克、純度98%、驗前總純質淨重約41
5.95公克)、電子磅秤1個、塑膠夾鏈袋7包、湯振偉所有SamsungGalaxyS2手機1支（搭配門號0000000000號，含
SIM卡1張）、湯智鴻所有LGKC550手機（搭配門號0000000000號，含非湯智鴻所有之SIM卡1張），因而查悉上情。
三、案經桃園縣政府警察局楊梅分局報請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、有罪部分
一、本案所引用之供述及非供述證據，經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告湯振偉、湯智鴻及其等辯護人均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
二、前揭犯罪事實，迭據被告湯振偉、湯智鴻分別於偵訊、聲羈程序、本院準備程序及審理程序中坦承在卷（見101年度偵字第19277號卷【下稱偵字第19277號卷】二第54頁、第66頁背面、本院卷一第64頁背面、第90頁、本院卷二第27頁背面），核與證人林素卉、彭鈺展、余嘉珮、陳家慧、黃琳容、吳仕舷於偵訊中證述情節相符（見偵字第19277號卷一第
197頁至第199頁、第160頁至第161頁、第179頁至第18
0頁、第217頁、第236頁至第237頁、偵字第19277號卷二第10頁），復有本院搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場扣案證物照片（見偵字第19277號卷一第24頁至第35頁），及通訊監察譯文在卷可佐【事實欄一、（一）至（九）部分，見偵字第19277號卷一第98頁至第102頁、事實欄一、（十）、（十一）部分，見偵字第19277號卷一第109頁至第112頁、事實欄一、（十二）至
（十五）部分，見偵字第19277號卷一第66頁至第67頁、事實欄一、（十六）部分，見偵字第19277號卷一第89頁、事實欄一、（十七）、（十八）部分，見偵字第19277號卷一第75頁至第76頁、事實欄一、（十九）至（二十一）部分，見偵字第19277號卷一第83頁】；另警員於桃園縣桃園市○○街○○○號7樓之2扣得疑似愷他命9包，經送內政部警政署刑事警察局鑑定結果，檢出第三級毒品愷他命成分，驗前毛重431.34公克、驗餘毛重431.24公克、純度98%、驗前總純質淨重約415.95公克，此有內政部警政署刑事警察局鑑定書在卷可考（見偵字第19277號卷二第62頁）。此外，復有被告湯振偉、湯智鴻所有供聯繫販賣第三級毒品愷他命所用之搭配門號0000000000號、0000000000號行動電話2支、電子磅秤1個及預備供販賣第三級毒品愷他命之塑膠夾鏈袋7包扣案可資佐證，足認被告湯振偉、湯智鴻之自白與事實相符，堪信為真。
三、查，販賣第三級毒品愷他命係違法行為，非可公然為之，亦無公定之價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，而每次買賣之價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供述購買對象之可能性風險之評估等，因而異其標準，並機動調整，非可一概而論，販賣之利得除經坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利方式雖異，其意圖營利之非法販賣行為則一，是除非別有事證，足認係按同一價量委買、轉售或無償贈與，確未牟利外，尚難執此遽認非法販賣之證據有所未足，致使知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖，而失情理之平。再參酌第三級毒品之交易為政府懸為嚴予取締之犯罪，復係最輕本刑分別為5年以上有期徒刑之重罪，而被告湯振偉、湯智鴻與事實欄一、（一）至（二十一）所示之購毒者均無證據證明有何至親或有特殊之情誼關係，倘非有利可圖，自無甘冒觸犯重罪之風險，將毒品無償轉讓前開購買毒品人等，足認被告湯振偉、湯智鴻所為事實欄一、（一）至（二十一）所示之犯行，顯均具營利之意圖，堪以認定。
四、綜上所述，本件事證明確，被告湯振偉、湯智鴻犯行洵堪認定，應依法論罪科刑。
五、論罪科刑：
（一）按愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款規定之第三級毒品，核被告湯振偉、湯智鴻，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。渠等持有第三級毒品愷他命純質淨重20公克以上之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告湯振偉、湯智鴻就事實欄所示各犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。
（二）按犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。毒品危害防制條例第17條定有明文。本案被告湯振偉、湯智鴻於偵、審均自白本案全部犯行，已如前所述，爰均依毒品危害防制條例第17條第2項規定，分別就所犯各罪均減輕其刑。至被告湯振偉、湯智鴻之辯護人雖分別為被告湯振偉、湯智鴻辯護：被告湯振偉、湯智鴻有供出毒品上游呂美彰 云云 。惟查被告湯振偉、湯智鴻雖分別於警詢、偵訊時供稱毒品來源為呂美彰，而警方亦據渠等之供述而查獲呂美彰，臺灣桃園地方法院檢察署檢察官並就呂美彰提供毒品並與被告湯振偉、湯智鴻共同販賣毒品之犯行提起本件公訴，然經本院審理結果，並無證據足資證明呂美彰提供並與被告湯振偉、湯智鴻共同販賣毒品予林素卉、彭鈺展、余嘉珮、陳家慧、 黃琳蓉 、吳仕舷等人（詳如下述），即呂美彰並非是提供被告湯振偉、湯智鴻涉犯本件販賣毒品罪之來源者，揆諸前揭規定，自無上開毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用，是被告湯振偉、湯智鴻之辯護人前開主張，實容有誤解。
（三）按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷。而就販賣毒品案件中，同為販賣毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，於此情形，倘依其情狀處以適當徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。本件被告湯振偉之辯護人為被告湯振偉辯護：被告是低收入戶，有家人需要照顧，今兄弟2人一起被起訴，請酌量減輕其刑云云；被告湯智鴻之辯護人為被告湯智鴻辯護：被告是販賣給朋友，數量亦不多，請酌量減輕其刑云云，惟查，被告湯振偉、湯智鴻家境雖不好，且須扶養3位弟妹、母親及奶奶，其中奶奶又罹患癌症，有被告所提戶籍謄本、新明國中在學證明、桃園縣中壢市公所中低收入戶證明書、全民健康保險重大傷病核定審核通知書在卷可參（見本院卷一第97頁至第102頁），然被告湯振偉、湯智鴻販賣次數高達21次，每次金額多為1,500元，甚至有高達2,500元，且販賣對象並不特定，實難認有何憫恕之情，認科以最低度刑仍嫌過重，而得適用刑法第59條酌減其刑之餘地，是被告湯振偉、湯智鴻之辯護人上開辯稱亦難採信。
（四）爰審酌被告湯振偉、湯智鴻販賣第三級毒品愷他命，助長社會不良風氣，而施用毒品具有成癮性，其所為對於社會治安影響甚鉅，嚴重危害國民身心健康，所為實不足取，另衡之被告湯振偉、湯智鴻在每次犯罪事實之參與程度均有所不同，其中被告湯智鴻參與犯罪事實欄一、（一）至
（四）、（七）至（九）、（十二）至（十七）、（二十一）之接聽電話及交付毒品之行為，復參與（五）、（六）、（十）、（十一）、（十八）之交付毒品行為，至於被告湯振偉則參與（十九）、（二十）之接聽電話及交付毒品行為，與（五）、（六）、（十）、（十一）、（十八）之接聽電話行為，並念及被告湯振偉、湯智鴻年方約
26、27歲，短於思慮，且查獲後坦認知錯，深表悔悟，及其等因家庭經濟困頓而犯罪之動機、目的、每次犯罪所得、生活狀況等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，併定其應執行之刑，以資懲儆。又刑法第50條固業經修正而於
102年1月23日公布，於同年月25日施行，然查被告湯振偉、湯智鴻如附表所示各犯行經量處之刑，並無該條第1項但書所定不得併合處罰之情形，而純屬有關刑法第50條第1項前段之適用，無論依修正前、後之規定，既均應定其應執行之刑，即無有利或不利可言，復別無其他應綜合比較之情形，參照最高法院97年度第2次刑事庭會議決議之意旨，自無庸為新、舊法之比較，一併敘明。
六、沒收部分
（一）按以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰，惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪，故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬（最高法院98年度台上字第5283號判決參照）。查扣案之疑似愷他命9包，經送鑑定結果，確含第三級毒品愷他命成分，驗前毛重431.34公克、驗餘毛重431.24公克、純度98%、驗前總純質淨重約415.95公克，已如前所述，係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品無訛，係屬違禁物，應依刑法第38條第1項第1款之規定，就驗餘部分於被告所犯附表編號11宣告刑及從刑欄所示之主刑項下諭知沒收，另送鑑驗取樣耗損之部分則毋庸再諭知沒收。至於包裝上開第三級毒品之塑膠袋，雖鑑定機關於鑑定時，已將毒品與包裝袋分別秤重，然鑑定機關鑑驗毒品秤重主要係以傾倒，必要時亦會輔以刮杓刮取之方式，儘可能將原送驗包裝袋內毒品與包裝袋分離後各別秤重，所得毒品重量稱為淨重，包裝袋重量則以空包裝重稱之，然無論依上述何種方式分離，原送驗包裝袋內均仍會有微量毒品成分殘留等情，法務部調查局93年11月16日調科壹字第00000000000號函已述甚詳，上開包裝袋並未與毒品完全析離，就該毒品與包裝袋，均應依刑法第38條第1項第1款一併諭知沒收。
（二）另按犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項定有明文，且共同正犯犯罪所得之財物為新臺幣時，因係合併計算，且於全部或一部不能沒收時以其財產抵償之，為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採連帶沒收主義，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得財物應與其他共同正犯連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其等財產連帶抵償之（最高法院98年度臺上字第6920號判決參照）。又按販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限，亦不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤(最高法院93年度台上字第2670號、96年度台上字第3724號判決意旨亦可參照)。查：
1、被告湯振偉、湯智鴻於事實欄所示一、（一）至（二十一）所示時、地，販賣第三級毒品所取得如事實欄一、
（一）至（二十一）所示之金錢，均係渠等分別販賣第三級毒品犯罪所得之財物，且為渠等所有，是應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定於渠等所犯事實欄一、（一）至（二十一）所示之罪所宣告之主刑項下分別諭知連帶沒收，且因未扣案，併諭知如全部或一部不能沒收時，均以渠等財產連帶抵償之。
2、扣案之SamsungGalaxyS2手機（搭配門號0000000000號，含SIM卡1張）為被告湯振偉所有、LGKC550手機（搭配門號0000000000號，不含SIM卡1張）為被告湯智鴻所有、電子磅秤1台為被告湯振偉、湯智鴻所有，業據被告湯振偉、湯智鴻於本院審理時供述明確（見本院卷二第24頁背面），其中SamsungGalaxyS2手機（搭配門號0000000000號，含SIM卡1張）係用以犯事實欄一、（五）、（十）、（十一）、（十八）至（二十）所示之犯行，LGKC550手機（搭配門號0000000000號，不含SIM卡1張）係用以犯事實欄一、（五）、（十）、（十一）、（十八）、（二十一）所示之犯行；電子磅秤則係被告湯振偉、湯智鴻用以量秤分裝販賣之毒品，為各次販賣毒品所用之物，是應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，分別於被告湯振偉、湯智鴻所犯前揭各該罪所宣告之主刑項下諭知沒收。又SamsungGalaxyS2手機（搭配門號0000000000號）及LGKC550手機、電子磅秤既經扣案，在事理上即無全部或一部不能沒收之虞，故於上開依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之情形下，核無依同條項之規定贅知「如全部或一部不能沒收時，追徵其價額」之必要。另搭配門號0000000000號之手機，為被告湯智鴻所有，亦據被告湯智鴻供陳明確（見本院卷二第28頁），且為被告湯振偉、湯智鴻用以犯事實欄一、（一）至（九）、（十二）至（十七）所示之犯行，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，於被告湯振偉、湯智鴻所犯上述各該罪中，分別宣告沒收，且因未扣案，並諭知如一部或全部不能沒收時，連帶追徵其價額。至LGKC550手機內之0000000000號SIM卡1張，並非被告湯智鴻所申請，已據被告湯智鴻供明在卷（見本院卷二第24頁背面），亦非違禁物，尚乏沒收之依據，併此敘明。
（三）另按毒品危害防制條例19條第1項固規定，犯該條例第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，但不及於供犯罪預備之物，倘供犯罪預備之物，以屬犯人為限，始得依刑法第38條第1項第2款規定諭知沒收（最高法院94年度台上字第2218號判決意旨參照）。扣案之夾鏈袋7包，均為被告湯振偉、湯智鴻所有，並預備供秤重及分裝愷他命而販賣所用之物，業據被告2人供承在卷（見本院卷二第24頁），爰依刑法第38條第１項第２款規定沒收，又上開查獲之夾鏈袋，並無法認定係被告湯振偉、湯智鴻於最後一次販賣行為前業已持有，且夾鏈袋亦尚未使用過，應認係供預備販毒分裝使用，爰於被告最後一次販賣愷他命犯行之罪刑項下諭知沒收。
（四）另扣案之搭配門號0000000000號之SamsungE1055T手機1支（含SIM卡1張）、現金4萬2,700元、K盤1個、分裝卡片1張均與被告湯振偉、湯智鴻上開犯行無關，且均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。
貳、無罪部分
一、公訴意旨另略以：被告呂美彰明知K他命（又稱愷他命，Ketamine）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，竟與湯振偉、湯智鴻共同基於販賣第三級毒品
K他命之犯意聯絡，由被告呂美彰提供K他命毒品，共同被告湯振偉、湯智鴻出面販賣，嗣再共同朋分販賣毒品之利益，謀議既定，即由被告呂美彰分別於101年6月初某日、同年9月初某日，提供毒品K他命200公克、500公克交予共同被告湯振偉、湯智鴻，且為躲避查緝，均推由湯振偉、湯智鴻出面以行動電話門號0000000000、0000000000、0000000000電話作為販賣毒品聯絡工具供購毒者聯繫使用，並以「借款（購買毒品金額）」、「萬元（購買毒品公克數）」等暗語聯繫，湯振偉、湯智鴻即於如事實欄一、（一）至（二十一）所示情形販賣第三級毒品K他命牟利，並於交易後與呂美彰朋分利益。 嗣為警 持搜索票於101年9月26日晚上6時30分許，在桃園縣桃園市○○街○○○號7樓之2湯振偉、湯智鴻共同居處為警查獲，扣得毒品K他命4大包(毛重40
1.48公克)、K他命5小包(毛重29.39公克)、電子磅秤
1個、販毒贓款新台幣(下同)4萬2，700元、塑膠夾鏈袋7包、三星行動電話(含0000000000SIM卡)1支、三星行動電話(含0000000000SIM卡)1支、LG行動電話(含0000000000SIM卡)1支、K盤1個、分裝卡片1張。復於10
1年10月17日下午5時45分許，在桃園縣桃園市○○路○○○巷○○號呂美彰住處，扣得K他命1小包（毛重7.1公克）、販毒贓款20萬元、K他命殘渣袋2個、K盤1個、SONYERICSSON行動電話（含0000000000SIM卡）1支、三星行動電話(含000000000SIM卡)1支。因認被告呂美彰與湯振偉、湯智鴻共同涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎，最高法院40年台上字第86號判例著有明文；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院76年台上字第4986號判例亦著有明文。再檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，有最高法院92年度台上字第128號判例可參。
三、復按證據之證明力，雖委由法官評價，然心證之形成，由來於經嚴格證明之證據資料之推理作用，通常有賴數個互補性之證據始足以形成確信心證，單憑一個證據則較難獲得正確之心證。尤其具有對向性關係之單一證據，例如被害人與被告係立於相反之立場，其所述被害情形，難免不盡不實；又如毒品交易之買賣雙方，買方或為獲邀減刑寬典，不免有作利己損人之不實供述之虞。此種虛偽危險性較大之被告以外之人所為之陳述，為避免其嫁禍他人，藉以發見實體之真實，除以具結、交互詰問、對質等方法，以擔保其真實性外，依刑事訴訟法第156條第2項規定之意旨，自仍應認有補強證據之必要性，非別求其他證據，以增強其陳述之憑信性，殊不足為認定被告犯罪事實之依據。亦即，必至因其他證據之補強，已足令人確信該項陳述為真實而無合理之懷疑時，始得據為對被告不利之認定。（最高法院97年度臺上字第3857號、97年度臺上字第5290號判決意旨參照）。
四、次按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」而有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另在涉及僅須自由證明或彈劾證據證明力之事項，其證據方不限定以有證據能力者為限。然在無罪判決書內，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是就無罪部分爰不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。
五、公訴人認被告呂美彰與證人湯振偉、湯智鴻共同涉犯上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人湯振偉、湯智鴻之證述、通訊監察譯文、搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、現場扣案證物照片、通訊監察書、中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心毒品檢體檢驗報告等為證。而訊據被告呂美彰則堅詞否認有何販賣第三級毒品之犯行，辯稱：沒有販賣毒品給湯振偉、湯智鴻，而是向湯振偉、湯智鴻買毒品等語；其辯護人為其辯護：被告並無交付毒品給湯振偉、湯智鴻，也沒有與湯振偉、湯智鴻共同販賣等語。經查：
（一）證人湯智鴻 於甫 為警查獲時，證稱：扣案之4大包及3小 包愷 他命、塑膠夾鏈袋7包、電子磅秤均為呂美彰所有，伊所施用之愷他命均為向呂美彰所購買，且呂美彰約4至
5天會至伊住處1次，拿他寄放在伊住處的愷他命，看伊與湯振偉施用多少，再跟伊等算錢，呂美彰1公克給伊等
200元至300元不等，呂美彰說將愷他命寄放在伊住處比較安全。伊向呂美彰買愷他命約有15次以上，最近一次是在101年9月24日晚上6時許，在伊寶山街住處，伊當時是拿3,800元給呂美彰，斯時湯振偉也有在場云云（參偵字第19277號卷一第41-43頁）；嗣又證稱：伊於101年
6月16日、7月19日出售予彭鈺展、同年6月16日、7月
1日、7月4日出售予林素卉、同年6月15日售予陳家慧、同年7月2日、7月8日出售予 黃琳容之愷 他命均為呂美彰先寄放在伊住處之毒品，販售所得均由伊與湯振偉均分云云（見偵字第19277號卷一第53-57頁）；後於檢察官訊問時又證述：伊的毒品都是呂美彰提供給伊的，呂美彰於6月份放了500克毒品在伊處，伊用多少再給呂美彰多少錢，1公克200元，但錢都還沒給呂美彰云云（見偵字第19276號卷第53頁）；後再證稱：伊係在6月初在伊住處向呂美彰購買愷他命毒品約200公克，伊打電話給呂美彰，呂美彰就送過來，湯振偉當時也在家，有看見伊買毒品，但當時買愷他命之4萬元尚未給呂美彰。後來9月份時，伊也是打電話給呂美彰購買400多公克的愷他命，該次呂美彰也是送到家裡，購買愷他命的8萬多元伊向呂美彰表示等毒品出完再將錢給他，該次湯振偉也有看到，第2次的毒品還沒出完就被警察查獲。第1次及第2次都是出完毒品才給錢，所以9月份向呂美彰買毒品時，有給他伊6月份買毒品的4萬元云云（見偵字第19277號卷二第53頁）；在本院審理時則結證稱：101年6月呂美彰拿
200公克愷他命到伊住處時， 洪吉賢 也在場，呂美彰是將愷他命放在袋子中，但是有拿出來給伊等看，後來伊與呂美彰進到房間內，伊跟呂美彰說過幾天再給他錢，該次購買愷他命的4萬元已經全數回給呂美彰，因為伊出售毒品的錢會放在電腦那邊，毒品沒了，伊就知道回完了。101年9月初拿500公克愷他命是伊提議要拿的，呂美彰有到伊住處，由伊跟呂美彰談，只要沒有毒品，呂美彰就會自己拿到伊住處，但這次呂美彰來的時候，伊不記得湯振偉在不在，因為呂美彰自己幾天就會來伊住處1次，所以沒有談到回帳方式，該500公克還沒有回過帳，呂美彰1公克愷他命賣伊200元云云（見本院卷二第157頁背面至15
9頁、第191頁至192頁背面、第196頁）。而證人湯振偉甫為警查獲時則證述：扣案愷他命、電子磅秤、塑膠夾鏈袋均為呂美彰所有，該愷他命係9月初之某一天下午3、4點左右拿到伊住處給伊，並稱要將愷他命寄放在伊住處，因為呂美彰與伊係好友，毒品寄放在伊住處，伊可以免費拿來施用，呂美彰將愷他命拿到住處時，僅有伊一人在場，湯智鴻在房間睡覺。伊施用呂美彰的愷他命無論施用多少，均不用給呂美彰 錢云云 （見偵字第19277號卷一第16頁），嗣經警員告以證人湯智鴻之證述內容後，始稱：湯智鴻所述屬實，伊用的毒品均係向呂美彰所購買，每公克200元至300元云云（參同前偵卷第17頁）；繼之又證述：伊於101年6月16日出售予彭鈺展愷他命所得之1,
000元係交還呂美彰，伊與湯智鴻沒有分錢；於同年7月19日出售予彭鈺展之愷他命係伊打電話叫呂美彰拿到伊住處的，所得1,000元直接交給呂美彰，伊沒有分錢；同年
6月18日、6月22日出售予林素卉之愷他命也是呂美彰拿到伊住處的，而6月22日該次呂美彰有給伊200元；同年
7月8日出售予黃琳容之愷他命亦係呂美彰拿到伊住處給伊的；同年7月5日、7月11日出售予吳仕舷之愷他命則係呂美彰拿到伊住處寄放的，此2次呂美彰有各給伊500元。而伊交給湯智鴻去與彭鈺展交易之愷他命並非自與警方查扣之愷他命分出來的，是之前呂美彰拿來伊住處的云云（見同前偵卷第49-52頁）；後於檢察官訊問時則證稱：伊與湯智鴻所賣的毒品或是湯智鴻自己販賣的毒品都是呂美彰提供的，呂美彰是101年6月起某日開始拿毒品來，第1次拿200公克，第2次9月份拿了400多公克過來，都是拿到伊寶山街住處，第1次拿來時伊給呂美彰40,000元，第2次錢還沒給云云（參偵字第19277號卷二第22頁）；嗣再證述：101年6月15日在伊寶山街住處，由湯智鴻向呂美彰買4萬元愷他命，當時伊在旁邊帶小孩，伊有看到，當天叫呂美彰來談好價錢，隔天他來交貨，湯智鴻有跟呂美彰談好毒品賣完再給錢。第1次購毒的錢湯智鴻好像分幾次給呂美彰，約有5、6次，每次多少錢伊不知道，因為湯智鴻會交代伊如果呂美彰有過來的話，要伊幫忙將錢給呂美彰，呂美彰每星期會來1次，總金額湯智鴻應該有算，不會多給，第1次購買的錢已經給清，但何時給清的伊忘記了。第2次是在9月初，向呂美彰購買40
0多公克的愷他命，每100公克2萬元，但因為毒品還沒出，所以沒給錢云云（見偵字第19277號卷二第55頁）；在本院審理時則結證稱：101年9月初向呂美彰買500公克的愷他命是湯智鴻提供要拿的，由伊跟呂美彰談，但湯智鴻當時也在，談的地點在伊住處，呂美彰來的時候，伊與湯智鴻都有跟呂美彰談，但伊並未打電話給呂美彰，是呂美彰自己到伊住處時，伊跟呂美彰說的，談好之後，隔一天呂美彰就拿毒品到伊住處交給湯智鴻，呂美彰跟湯智鴻有進入房間，伊實際上沒有看到愷他命，是事後湯智鴻有跟伊講，這500公克的愷他命還沒回過帳；6月初時呂美彰拿200公克的愷他命來伊住處，當時洪吉賢、伊、湯智鴻都有在場，在場的人都有看到呂美彰拿愷他命出來，此200公克的帳已經回完了，幾乎都是湯智鴻處理，而且也幾乎都是呂美彰自己來伊住處，不一定會事先打電話，除了7月份呂美彰有打2通電話來之外，其他都是呂美彰自己來的，上述7月份呂美彰打電話來的2次是由伊回帳給呂美彰，其他伊都不知道，但並非一次支付4萬元云云（見本院卷一第176頁背面至178頁、第180頁背面至18
3頁背面），是由證人湯智鴻、湯振偉前開證述可知，其等先後固均證述其等販賣之愷他命來源為被告呂美彰，然究係被告呂美彰所寄放或是向被告呂美彰所購買，前後證述不一，販賣所得之分配情形亦迥異，且就先後向被告呂美彰購買愷他命之經過亦互有齟齬，諸如：數量、第1次購買愷他命之價金是否交付、交付方式等，皆各有歧異，是證人湯智鴻、 湯智偉 前揭所證關於其等販賣之愷他命來源，實存有重大瑕疵，要難逕信為真。且依證人湯智鴻、湯振偉在本院之證述可知，其等販售予證人林素卉、彭鈺展、余嘉珮、陳家慧、黃琳容、吳仕舷等人之愷他命毒品皆係向被告呂美彰所購得，僅應支付被告呂美彰之購毒款，並非於被告呂美彰交付愷他命毒品時即行支付，而係待其等陸續出售後，始分次支付被告呂美彰，可見證人湯智鴻、湯振偉實非與被告呂美彰謀議，由被告呂美彰提供愷他命毒品交由證人湯智鴻、湯振偉出面與購毒者聯繫交易，證人湯智鴻、湯振偉從中抽取部分報酬，而係證人湯智鴻、湯振偉向被告呂美彰購買愷他命毒品後，再行販售，此部分亦據證人湯智鴻、湯振偉在本院審理時證述明確（見本院卷一第188頁、第200頁），況依證人湯智鴻、湯振偉在偵查中所為證述，亦未提及其等2人就販賣愷他命予證人林素卉、彭鈺展、余嘉珮、陳家慧、黃琳容、吳仕舷等人之犯行，皆係基於與被告呂美彰間之販賣犯意聯絡所為之行為分擔，或其等與被告呂美彰間就販毒所得如何分配等，公訴人逕謂被告呂美彰與證人湯智鴻、湯振偉基於販賣第三級毒品愷他命之犯意聯絡，由被告呂美彰提供愷他命毒品，證人湯智鴻、湯振偉出面販賣，嗣再共同朋分販賣之利益，實嫌率斷。
（二）證人洪吉賢於本院審理固具結證稱：認識湯振偉、湯智鴻，在101年7月26日凌晨許，有跟湯智鴻在他們寶山街住處用遊戲外掛，當天我約在晚間11、12時許過去，隔天早上4、5時離開，約在12點多時，湯智鴻有接到電話出門，他說要拿愷他命的錢給在樓上8樓的呂美彰，沒多久湯智鴻就回來了。我在101年6月份就知道湯智鴻、湯振偉有跟呂美彰接愷他命來賣，因為那時候在他們家喝酒，呂美彰拿1袋白白、用透明夾鏈袋裝的東西來找他們，因為當時他們都是在抽K煙，故我認為該東西應該是愷他命云云（見本院卷一第141頁至第153頁），然查，證人洪吉賢固謂被告呂美彰於101年6月間攜帶愷他命至證人湯智鴻、湯振偉住處時及同年7月26日證人湯智鴻將向被告呂美彰購買毒品之代價拿至證人湯智鴻、湯振偉住處8樓時，其均在場且知情，惟證人湯智鴻、湯振偉就101年6月初向被告呂美彰購買愷他命毒品之經過先後證述不符，已如前述，其2人於本院審理時始一致證稱101年6月初被告呂美彰拿愷他命毒品至其等住處時，證人洪吉賢有在場見聞，且被告呂美彰到場後，即與證人湯智鴻進入房間內，此情適與證人洪吉賢在本院審理時證述情節相符，衡以證人湯智鴻、湯振偉在偵查中指述被告呂美彰之原因無非係欲供出毒品來源，倘證人洪吉賢確於101年6月初，其等向被告呂美彰購買200公克愷他命時在場見聞，何以證人湯智鴻、湯振偉不於偵查時立即提出供檢察官調查，以證明其等指述為真，證人湯智鴻、湯振偉遲至本院審理時始行提出，已屬可疑。再者，販賣毒品為政府嚴予查緝之犯罪，被告呂美彰果攜帶200公克之愷他命至證人湯智鴻、湯振偉住處交易，見非交易當事人之證人洪吉賢在場，衡情豈有毫不避諱在證人洪吉賢面前取出愷他命毒品之理。況證人洪吉賢在院審理時亦證稱：湯振偉打電話給伊表示想找通話紀錄的證人，請伊幫忙到法院作證，亦即101年7月26日那天湯智鴻接電話時，伊在旁邊，要回K錢給呂美彰之事。至於伊當天有在場，是湯智鴻跟湯振偉講的。伊不清楚湯智鴻、湯振偉為何要將賣毒品的錢回給呂美彰，但湯智鴻有告訴伊，其等販賣之毒品來源為呂美彰等情（見本院卷二第153頁背面至155頁），可見證人洪吉賢係於本院審理中，經由證人湯振偉連繫欲至本院作證證明證人湯智鴻、湯振偉所販賣之毒品來源為被告呂美彰，復綜觀證人洪吉賢、湯智鴻、湯振偉3人在本院審理時所為證述，本院實難排除該3人已就證人洪吉賢在本院欲證明之101年6月間見聞被告呂美彰攜帶愷他命至證人湯智鴻、湯振偉住處及同年7月26日證人湯智鴻將向被告呂美彰購買毒品之代價拿至證人湯智鴻、湯振偉住處8樓交付被告呂美彰等節勾串，是證人洪吉賢前揭在本院之證述，尚難逕為不利被告呂美彰之認定。
（三）公訴人雖另提出證人湯振偉持有門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話間之通訊監察譯文，據以補強證人湯振偉、湯智鴻之陳述，然其內容如下：
1、於101年7月22日凌晨0時22分許，電話號碼0000000000號行動電話撥打至電話號碼0000000000號行動電話，通話內容為：
A（證人湯振偉）：喂。
B（被告呂美彰）：你有喝酒嗎？
A：！@$#%
B：你有喝酒嗎？
A：嘿啊！
B：有？
A：嘿啊！怎麼了？
B：我想說來去你家一下！
A：阿？
B：去你家一下！
A：是喔！好啊！
B：好，那我去載你喔！
A：嗯！
2、於101年7月26日凌晨2時17分許，電話號碼0000000000號行動電話撥打至電話號碼0000000000號行動電話，通話內容為：
A（證人湯振偉）：喂喂喂。
B（被告呂美彰」：喂，叫你弟打給我！你弟呢？
A：阿？
B：你弟呢？
A：在家裡吧！幹嗎？
B：叫他上來八樓！
A：啊？
B：叫他上來八樓一下！
A：好！
B：好！揆諸上揭通訊監察譯文，證人湯振偉分別於101年7月22、26日，以電話號碼0000000000號行動電話與持用電話號碼0000000000號行動電話之人連繫，被告呂美彰雖於警詢、偵訊中均否認持用上開0000000000號行動電話（見偵字第20891號卷第15頁、第137頁），但被告辯護人於本院準備程序中稱上開編號2之通話，是被告呂美彰要向湯振偉、湯智鴻買毒品的電話（見本院卷一第83頁），是持用電話號碼0000000000號行動電話與證人湯振偉連繫之人即為被告呂美彰洵堪認定。然參上開通訊監察譯文內容，編號1是被告呂美彰要去證人湯振偉家，問證人湯振偉是否有喝酒，其前去搭載證人湯振偉；編號2則是被告呂美彰要證人湯振偉通知證人湯智鴻至樓上8樓，是其內容與一般友人之對話無異，實難逕認與證人湯振偉、湯智鴻所稱是被告呂美彰向渠等收取價金有關，更難認與公訴人所指被告呂美彰與證人湯振偉、湯智鴻共同謀議販賣愷他命有涉，自難補強證人湯振偉、湯智鴻上前有瑕疵之陳述。
（四）末查，電話號碼0000000000、0000000000、0000000000號行動電話分別為證人湯振偉、湯智鴻所持用，已如前所述，而證人湯振偉、湯智鴻於101年6月14日至同年10月8日間因本件涉嫌違反毒品危害防制條例第4條之罪，臺灣桃園地方法院檢察署聲請就證人湯振偉、湯智鴻所持用之上開門號實施通訊監察，經本院分別以101年聲監字第57
8號、第695號、聲監續字第2161號、第2481號、第2482號、第2724號、第2725號核發通訊監察書等情，有本院通訊監察書在卷可考（見偵字第19706號卷第148頁至第16
1頁），是證人湯振偉、湯智鴻確有於101年6月、9月間交易毒品及毒品價金之情事，亦應有該情事之相關通訊監察對話或簡訊可佐，然公訴人所提之通訊監察譯文，均不足以補強證人湯振偉、湯智鴻上開證述，此外，被告呂美彰為警查獲之愷他命1包、愷他命殘渣袋2個、K盤1個、現金20萬元、手機2支等物亦僅能證明被告持有上開物品，尚難逕認被告呂美彰涉有與證人湯振偉、湯智鴻共同販賣第三級毒品愷他命。
六、綜上，證人湯振偉、湯智鴻之證述不僅前後不一，且有與事實不符之瑕疵，而公訴人所舉之譯文、扣押物品等證物及證人洪吉賢在本院之證述，復不足資為證人湯振偉、湯智鴻證詞之補強，均如上述，是其等證詞所存之瑕疵即屬無從釐清釋疑。從而，本件客觀上顯無法達到使一般通常之人均認無合理懷之確信程度。此外，復查無其他積極之證據，足證被告呂美彰確有公訴人所指之販賣三級毒品犯行，揆諸前開判決意旨，本件公訴意旨所指被告呂美彰前揭犯行部分，其犯罪自屬不能證明，依無罪推定原則，自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第
1項，刑法11條、第28條、第51條第5款、第9款、第38條第1項第1款、第2款，判決如主文。
本案經檢察官陳品潔到庭執行職務。
中華民國103年4月29日
刑事第十一庭審判長法官許雅婷
法官葉韋廷法官何宇宸以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書(均須按他造當事人之人數附繕本)「切勿逕送上級法院」。
書記官陳韋伶中華民國103年5月7日附錄所犯法條：
毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上
7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬──────────┬─────────┬─────────────┐│編號│犯罪事實│所犯罪名│宣告刑及從刑│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│1│事實欄一、（一）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│2│事實欄一、（二）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│3│事實欄一、（三）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│4│事實欄一、（四）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│5│事實欄一、（五）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，各處有期徒刑貳年捌││││三級毒品罪。│月，扣案之電子磅秤壹台、Sa│││││msungGalaxyS2手機壹支（│││││搭配門號000000000│││││七號，含SIM卡壹張）、LG│││││KC550手機壹支，均沒收；未│││││扣案搭配000000000│││││七門號之手機壹支（不含SIM│││││卡）沒收，如全部或一部不能│││││沒收時，連帶追徵其價額；未│││││扣案因販賣第三級毒品犯罪所│││││得之財物新臺幣壹仟伍佰元連│││││帶沒收之，如全部或一部不能│││││沒收時，以渠等之財產連帶抵│││││償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│6│事實欄一、（六）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，各處有期徒刑貳年捌││││三級毒品罪。│月，扣案電子磅秤壹台沒收；│││││未扣案搭配00000000│││││五七門號之手機壹支（不含│││││SIM卡）沒收，如全部或一部│││││不能沒收時，連帶追徵其價額│││││；未扣案因販賣第三級毒品犯│││││罪所得之財物新臺幣壹仟伍佰│││││元連帶沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以渠等之財產連│││││帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│7│事實欄一、（七）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│8│事實欄一、（八）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│9│事實欄一、（九）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│10│事實欄一、（十）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，各處有期徒刑貳年陸││││三級毒品罪。│月，扣案之電子磅秤壹台、│││││SamsungGalaxyS2手機壹支│││││（搭配門號00000000│││││六七號，含SIM卡壹張）、LG│││││KC550手機壹支，均沒收；未│││││扣案因販賣第三級毒品犯罪所│││││得之財物新臺幣壹仟元連帶沒│││││收之，如全部或一部不能沒收│││││時，以渠等之財產連帶抵償之│││││。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│11│事實欄一、（十一）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，各處有期徒刑貳年陸││││三級毒品罪。│月，扣案之第三級毒品愷他命│││││玖包（驗餘毛重肆佰參拾壹點│││││貳肆公克，含包裝袋玖個）、│││││電子磅秤壹台、Samsung│││││GalaxyS2手機壹支（搭配門│││││號0000000000號，│││││含SIM卡壹張）、LGKC550手│││││機壹支、夾鏈袋柒包，均沒收│││││；未扣案因販賣第三級毒品犯│││││罪所得之財物新臺幣壹仟元連│││││帶沒收之，如全部或一部不能│││││沒收時，以渠等之財產連帶抵│││││償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│12│事實欄一、（十二）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│13│事實欄一、（十三）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│14│事實欄一、（十四）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│15│事實欄一、（十五）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年陸月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣壹仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│16│事實欄一、（十六）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年捌月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年拾月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣貳仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│17│事實欄一、（十七）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年捌月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年拾月，扣案電子磅秤壹台沒│││││收；未扣案搭配○九一六八○│││││三一五七門號之手機壹支（不│││││含SIM卡）沒收，如全部或一│││││部不能沒收時，連帶追徵其價│││││額；未扣案因販賣第三級毒品│││││犯罪所得之財物新臺幣貳仟伍│││││佰元連帶沒收之，如全部或一│││││部不能沒收時，以渠等之財產│││││連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│18│事實欄一、（十八）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，各處有期徒刑貳年拾││││三級毒品罪。│月，扣案電子磅秤壹台、Sams│││││ungGalaxyS2手機壹支（搭│││││配門號0000000000│││││號，含SIM卡壹張）、LG│││││KC550手機壹支，均沒收；未│││││扣案因販賣第三級毒品犯罪所│││││得之財物新臺幣貳仟伍佰元連│││││帶沒收之，如全部或一部不能│││││沒收時，以渠等之財產連帶抵│││││償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│19│事實欄一、（十九）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，湯振偉處有期徒刑貳││││三級毒品罪。│年拾月，湯智鴻處有期徒刑貳│││││年捌月，扣案電子磅秤壹台、│││││SamsungGalaxyS2手機壹支│││││（搭配門號00000000│││││六七號，含SIM卡壹張），均│││││沒收；未扣案因販賣第三級毒│││││品犯罪所得之財物新臺幣貳仟│││││伍佰元連帶沒收之，如全部或│││││一部不能沒收時，以渠等之財│││││產連帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│20│事實欄一、（二十）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，各處有期徒刑貳年拾││││三級毒品罪。│月，扣案電子磅秤壹台、Sams│││││ungGalaxyS2手機壹支（搭│││││配門號0000000000│││││號，含SIM卡壹張），均沒收│││││；未扣案因販賣第三級毒品犯│││││罪所得之財物新臺幣貳仟伍佰│││││元連帶沒收之，如全部或一部│││││不能沒收時，以渠等之財產連│││││帶抵償之。│├──┼──────────┼─────────┼─────────────┤│21│事實欄一、（二十一）│毒品危害防制條例第│湯振偉、湯智鴻共同販賣第三││││四條第三項之販賣第│級毒品，各處有期徒刑貳年拾││││三級毒品罪。│月，扣案電子磅秤壹台、LG│││││KC550手機壹支，均沒收；未│││││扣案因販賣第三級毒品犯罪所│││││得之財物新臺幣貳仟伍佰元連│││││帶沒收之，如全部或一部不能│││││沒收時，以渠等之財產連帶抵│││││償之。│└──┴──────────┴─────────┴─────────────┘