裁判字號：臺灣高等法院97年上訴字第3729號刑事判決
裁判日期：民國97年10月22日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院刑事判決97年度上訴字第3729號上訴人即被告甲○○
（現另案於臺灣台中監獄執行中）指定辯護人 余鑑昌 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣宜蘭地方法院97年度訴字第84號，中華民國97年7月14日第一審判決（起訴案號：臺灣宜蘭地方法院檢察署97年度偵字第286號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○未經許可，自不詳時日起持有具殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）及土造子彈2顆，並於民國94年11月間某日，攜帶上開槍、彈與 謝德明 一同前往 花蓮 縣○○鄉○○村○○街○○巷○○弄○號 謝丞柏 住處，將土造子彈2顆交予謝丞柏把玩（謝丞柏持有子彈部分，業經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第307號判決判處有期徒刑5月確定），嗣謝丞柏返還子彈後，甲○○因擬將槍彈藏放至他處，乃與謝德明共同基於藏放上開槍彈之犯意聯絡，由謝德明帶同甲○○至花蓮縣○○鎮○○○路47之3號不知情之 葉俊興 住處後方未上鎖之豬舍內，將上開具殺傷力之槍、彈及不具殺傷力之土造子彈及金屬彈殼各1顆以報紙包裹後藏放在豬舍內桌子之抽屜（謝德明持有槍彈部分，業經臺灣花蓮地方法院95年度訴字第307號判決判處有期徒刑3年10月，併科罰金新臺幣5萬元，經本院96年度上訴字第28號、最高法院96年度台上字第3938號判決駁回其上訴確定），嗣於94年12月7日，謝丞柏因毒品案件為警查獲後供出上情，經警循線於同月8日下午4時30分許，至葉俊興上開豬舍內扣得具殺傷力之改造手槍1把（槍枝管制編號0000000000號）、子彈2顆及不具殺傷力之土造子彈、金屬彈殼各1顆。因認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及同條例第12條第4項未經許可持有子彈之罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，應依證據認定之，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例要旨參照），此乃無罪推定原則及證據裁判主義之當然要求。認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定。同法第一百六十一條第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院76年台上字第4986號、92年台上字第128號判例要旨參照）。
三、公訴人認被告涉有前開犯行，無非係以㈠證人謝丞柏、謝德明於警詢及檢察官偵查中之證述。㈡警方查扣之槍枝及子彈。㈢內政部警政署刑事警察局94年12月30日刑鑑字第0940196915號槍彈鑑定書認定扣案槍枝（槍枝管制編號：0000000000號）係仿WALTHER廠PPK/S型半自動手槍製造之槍枝換裝土造金屬槍管改造而成之改造手槍機械性能良好，可供擊發適用之子彈，具殺傷力；另子彈2顆，均係由直徑8.93mm、長度17.02mm金屬彈殼及直徑7.88mm金屬彈頭組合而成之土造子彈，經試射1顆，可擊發，亦具殺傷力等語，為其主要論據。
四、訊據被告甲○○矢口否認有持有前開槍彈犯行，辯稱：伊不認識謝丞柏，謝丞柏與謝德明均認錯人，伊於94年4月間因車禍左大腿粉碎性骨折，直到94年12月13日觀察、勒戒時都持柺杖，不可能去藏槍等語。經查：
(一)證人謝丞柏於警詢供稱：「（警方提供甲○○口卡照片是否就是你指的人)照片模糊，且只見過一面，印象不清楚。（甲○○當時腳是否有受傷情形，因何原因受傷）印象中應沒有。（94年11月間甲○○是否持有改造手槍及子彈至你住處花蓮縣○○鄉○○村○○街○○巷○○弄○號）確實有，並且甲○○拿出來把玩。（上述期間有無持改造手槍及子彈再至花蓮縣○○鎮○○○路47之3號旁豬舍藏放）當時我們3人由我駕駛我的白色驕車前往藏槍但我沒有下車」等語（見他字第504號卷第27頁)；於91月11日偵查中證稱：94年11月間某日，謝德明帶綽號「 小毛 」的男子到伊家中，「小毛」先送伊2顆子彈，伊認為好玩就收下，隔天「小毛」說要賣槍，伊有將2顆子彈拿給「小毛」等語（偵字第44號第34-36頁）；於原審審理時結證稱：（是否認識在庭被告）不認識；謝德明帶一個叫「小毛」的人到伊家中見過1次面，伊確定槍是「小毛」藏放的，「小毛」是不是在庭被告伊記不起來了，偵查中意識不太清楚，因為95年1月間還有再施用海洛因，伊看到的「小毛」四肢及行動都正常，沒有拿柺杖。伊於94年12月26日被抓後就送觀察、勒戒及刑之執行，那次偵訊是在監被提訊（原審卷第62-63頁），均未指認持槍者即係被告。
(二)證人謝德明於警詢供稱：「（綽號『小毛』之男子甲○○相關年籍資料你知道嗎）只知道他叫『小毛』，甲○○，住宜蘭縣。（94年11月某日是何人帶槍彈當謝丞柏家中）是『小毛』甲○○帶至謝丞柏家中把玩，謝丞柏說該槍不能打，謝丞柏並向『小毛』要那兩顆子彈。（甲○○持有槍彈之目的為何）甲○○持槍彈準備跟謝丞柏換毒品」等語（見他字第504號卷第23至25頁)；於95年1月11日偵查中證稱：伊於94年12月8日下午4時30分帶同吉安分局警員○○○鎮○○○路47之3號豬舍取出改造手槍1把、子彈3顆及彈殼1顆，槍、彈都是甲○○的，其中有2顆是謝丞柏拿出來的，槍枝不是伊的，如果是伊所有，不可能帶警察去取出，伊亦有帶警員去找甲○○，但沒有找到等語（偵字第44號第34-35頁）；於95年4月18日偵查中證稱：「小毛」的真實姓名叫甲○○，年約30歲，住花蓮市大陳新村附近等語（偵字第44號第46頁）；於原審審理時證稱：伊於94年11月間與「小毛」到謝丞柏家，「小毛」和謝丞柏在套槍在玩，後來伊帶「小毛」、謝丞柏到葉俊興的豬舍，由「小毛」將槍枝藏在葉俊興的豬舍，伊所講的「小毛」另有其人，不是在庭被告，伊於偵查中陳述的「甲○○年約30歲，住花蓮」，與其於96年6月22日警詢時陳述「甲○○住宜蘭縣」不是同一個人，伊講的「小毛」和持槍的「小毛」是不同人，持槍的「小毛」沒有行動不便或拿柺杖之情形等語（見原審卷第192-193頁），對於綽號「小毛」係住在宜蘭或花蓮，前後不一其詞，非無瑕疵可指，且證人謝德明於警詢時係經警詢以：「綽號『小毛』之男子甲○○相關年籍資料你知道嗎？」，始答稱：「只知道他叫『小毛』，甲○○，住宜蘭縣。」，亦不排除係受到員警誘導而供出「甲○○」姓名。況證人謝德明於原審證稱：綽號「小毛」並非被告，而係另有其人等語，亦難認定被告即係持槍之綽號「小毛」。
(三)至被告甲○○於警詢時固供稱：伊母親曾在花蓮市○○路開設歌唱卡拉OK等語（他字第504號卷第20頁）；於原審審理時亦自承：伊綽號叫「小毛」，伊認識謝德明，是在伊母親經營的卡拉OK店裡認識的，謝德明當時就稱呼伊「小毛」，伊腳受傷期間都在花蓮療傷等語（原審卷第199-200頁），且證人謝德明於95年4月18日偵查中證稱：「小毛」的真實姓名叫甲○○，年約30歲，住花蓮市大陳新村附近等語（偵字第44號第46頁）；於原審審理時證稱：「（辯護人問：是否認識在庭被告？）認識，認識不久，大約二、三個月，大約見過二、三次面，不太熟。（辯護人問：你有無去過被告甲○○母親經營的卡拉ＯＫ？）有，我跟被告見過二、三次都在他母親經營的卡拉ＯＫ。（辯護人問：有無在被告母親經營的卡拉ＯＫ發生衝突？）有，不是因為被告的事情發生衝突，而是被告朋友的事情。」等語，惟姑不論證人謝德明於警詢及偵查中所指綽號「小毛」是否為被告，本件除證人謝德明之唯一指訴外，並無其他確切證據足資認定證人謝德明前開供詞與事實相符，尚難徒憑證人謝德明之唯一供述證據即作為不利於被告之認定。況證人謝德明於原審審理時亦證稱：「（辯護人問：有無在被告母親經營的卡拉ＯＫ發生衝突？）有，不是因為被告的事情發生衝突，而是被告朋友的事情。（辯護人問：請描述寄藏槍枝之情形？）快十一月的時候我和一個綽號叫小毛的人在一個叫「 仁壽 」的家裡認識，剛好那天要去謝丞柏家裡，當時小毛就和謝丞柏在套槍在玩，當時我通緝中要趕回去看我母親，我就拜託謝丞柏與小毛載我回鳳林，在回鳳林的途中有警察攔檢，但沒有攔檢到我們的車子，謝丞柏說他身上有帶槍枝要找地方將槍枝藏起來。因為我通緝中所以不方便帶他們到我家，就直接將他們帶到葉俊興的豬舍那邊，謝丞柏就將槍枝交給小毛，由小毛將槍枝藏放在葉俊興的豬舍。（辯護人問：你講的小毛是否在庭被告？）不是在庭被告。（辯護人問：你講的小毛是否確有其人？）是的，但不是在庭被告。（辯護人問：提示偵卷44號卷第46頁並告以要旨，你陳述甲○○年約三十歲，住花蓮市，所言是否實在？）實在。（辯護人問：你陳述只知道他叫小毛，甲○○住宜蘭縣，所言是否實在？提示他卷504號卷第23-25頁96年6月22日偵訊筆錄並告以要旨）實在。（辯護人問：這二個甲○○是否同一個人？）不是。（辯護人問：那你陳述住宜蘭縣的甲○○是何人？）就是帶我去十元ＫＴＶ的小毛，那時候我只知道他叫小毛，不知道他叫甲○○。（辯護人問：你講的小毛，與擁有槍枝的小毛並不是同一人？）是的。（辯護人問：九十四年年底左右，你講的小毛的行動是否正常？）正常，沒有行動不便或拿拐杖的情形。小毛大概一百七十幾公分，比較壯碩。（檢察官問：你確定在庭的甲○○不是你之前所講的小毛？）確定。（檢察官問：在九十四年底的時候，你為何帶同吉安分局偵查隊前往花蓮市○○路○○○號，並且向警方指稱該卡拉ＯＫ店是小毛的母親開的？提示並告以要旨）那個叫小毛的人有帶我到在庭被告的母親經營的卡拉ＯＫ店喝酒，他有跟我說這也是他的店。所以警員問我知不知道甲○○的住處，我才會帶警員到那裡去找小毛。（檢察官問：你的意思是你搞錯了卡拉ＯＫ店負責人的兒子？）是的。（審判長問：你認識幾個叫小毛的人？）我們花蓮有二、三個叫小毛的人。（審判長問：三十幾歲左右叫小毛的有幾個？）有二個，一個叫甲○○，一個就是住在花蓮市吉安水源地那裡。（審判長問：你於六月二十二日警詢時陳述九十四年十二月八日查獲的槍枝及子彈是甲○○所有的，這個槍枝是小毛甲○○帶到謝丞柏家中把玩，謝丞柏說槍枝不能打，還向小毛要二顆子彈，甲○○就叫小毛，住宜蘭縣？（提示並告以要旨）那時候我不知道小毛住在哪裡，是警察說小毛住在宜蘭縣我才知道。（審判長問：為何你明確的說是甲○○？）是警局打電話去問甲○○的母親確定名字之後，才知道他的名字叫甲○○，我之前都只知道是小毛而已。（審判長問：九十四年十二月八日於警詢陳述小毛住在哪裡，也願意帶他們到小毛住的地方，顯然你知道小毛是誰？提示並告以要旨）我有帶警察去找小毛，但不是在庭的被告。（審判長問：知否那家卡拉ＯＫ是甲○○的母親開的？）那時候我不知道卡拉ＯＫ店是他媽媽開的。（審判長問：你在何時看過被告？）我去他母親經營的店喝過二、三次酒，所以我認識被告。（審判長問：你何時去他母親經營的店喝酒？）九十四年九、十、十一月三個月間。（審判長問：九十四年九、十、十一月你就知道那家店是被告母親經營的？）那時候還不知道。（審判長問：九十五年一月十一日你於偵查中陳述也是指認是被告甲○○，有何意見？提示並告以要旨）那個人跟我說他是小毛，也剛好去被告的母親經營的店喝酒，且說店是他們開的，我才會跟警察確認小毛就是住在那裡，是警員去問被告母親時，被告母親說沒有叫小毛的，只有一個叫 阿昌 的，警員回去查後才知道是甲○○，那時候我才知道甲○○的真名。（審判長問：警員有無拿照片讓你指認？）有。（審判長問：為何你指的是被告？）當時藥癮正在退，警員說什麼我迷迷糊糊的。」等語（見原審卷第193-196頁），對照其前後供詞，反覆模糊，且不無矛盾，要難遽為不利於被告之認定。
(五)被告於94年4月22日因車禍受有頭部外傷、左股骨粉碎性骨折、腹部鈍傷等傷害，在宜蘭縣杏和醫院住院治療至94年5月2日出院，並陸續於94年5月3日、5月9日、5月16日、5月18日、5月19日、5月30日、6月4日、6月13日、6月20日、6月22日、6月28日、7月14日、7月26日、8月18日、8月25日、9月10日、9月27日、10月11日、10月20日、12月7日回診復健治療共20次，有杏和醫院97年5月16日杏和（97）法院字第8號函及檢附之病歷資料可參（原審卷第90-105頁），且被告於94年11月間並無回診取藥之紀錄，與其自述該時人在花蓮等情相符。又被告於94年8月4日赴林口長庚醫院接受股骨骨髓內鋼釘固定手術，於同月15日出院，依該時病情研判，被告於術後3至6月內應需柺杖輔助行走，有財團法人長庚紀念醫院林口分院97年5月26日（97）長庚院法字第0452號函附卷可參（見原審卷第113頁），且被告於94年12月13日入看守所執行觀察、勒戒時仍以柺杖輔助行走，亦有臺灣宜蘭看守所97年5月21日宜所衛字第0973000060號函在卷可稽（見原審卷第109頁），足見被告於94年11月間仍須藉助柺杖行動，乃證人謝丞柏於警詢、原審及證人謝德明於原審證稱：「小毛」沒有行動不便或拿柺杖等語，亦足認定被告與持槍之綽號「小毛」者，並非同一人。
(六)內政部警政署刑事警察局94年12月30日刑鑑字第0940196915號槍彈鑑定書，僅能證明扣案之改造槍枝及土造子彈具殺傷力，並不足以證明被告有持有之事實。
(七)此外，復查無其他積極證據足資認定被告涉有上開犯行，揆諸前開說明，自屬不能證明其犯罪。
(八)原審未為詳究，遽為被告有罪之判決，尚有違誤。被告上訴意旨，否認犯罪，為有理由，原判決既有上開可議，要屬無可維持，應予撤銷，並依法諭知無罪。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。
本案經檢察官曾俊哲到庭執行職務。
中華民國97年10月22日
刑事第十七庭審判長法官趙功恆
法官陳憲裕法官高明哲以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官梁淑時中華民國97年10月22日