裁判字號：臺灣雲林地方法院107年簡上字第80號刑事判決
裁判日期：民國108年05月31日
裁判案由：賭博
臺灣雲林地方法院刑事判決107年度簡上字第80號上訴人即被告 周鉑駿 上列上訴人即被告因賭博案件，不服本院斗六簡易庭中華民國10
7年10月23日107年度六簡字第310號第一審判決（聲請簡易判決處刑書案號：107年度偵字第4015號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭認不得以簡易判決處刑，改依通常程序，自為第一審判決如下：
主文原判決撤銷。
周鉑駿無罪。
理由
壹、聲請簡易判決處刑意旨略以：被告周鉑駿明知「九州娛樂城」網站（網址http://ju77.net等，網址時常變動）係公眾得出入之網路賭博網站，竟基於賭博之接續犯意，自民國10
6年5月10日起至同年月31日止，在雲林縣○○鄉○○路住處，以電腦透過網際網路連線至虛擬公共場所之上開網路賭博網站，以其在「九州娛樂城」賭博網站註冊會員所取得之帳號、密碼登入該網站，與「九州娛樂城」賭博網站對賭「百家樂」。其賭博方式係被告以其妻申辦之國泰世華銀行帳號0000000*****號帳戶（帳號詳卷，下稱國泰銀行帳戶），於106年5月10日註冊時，將賭資新臺幣（下同）5000元匯至「九州娛樂城」賭博網站所指定之 賴美君 （由臺灣南投地方檢察署檢察官另案聲請簡易判決處刑）在兆豐國際商業銀行所開設帳號064102*****號帳戶（帳號詳卷，下稱兆豐銀行帳戶）後，「九州娛樂城」賭博網站將賭資轉換為儲值點數，被告即可下注閒家或莊家，比點數大小，如下注莊家押中時，被告即可獲得下注點數0.95倍之彩金，如下注閒家押中時，被告即可獲得下注點數1倍之彩金，並由九州娛樂城賭博網站透過賴美君之兆豐銀行帳戶，將彩金匯至國泰銀行帳戶，如未押中，則賭資悉歸該賭博網站之經營者所有，被告即以上開方式，與「九州娛樂城」賭博網站對賭財物，因認被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌等語。
貳、本院審理範圍之說明：
一、按刑事訴訟法第455條之27第1項係置於「沒收特別程序」專編，並非規定於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，且按諸該條立法理由說明，顯見該條第1項後段所謂：「對於沒收之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決」，係為避免因第三人參與沒收程序部分之程序延滯所生不利益，乃明定僅就參與人財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力不及於本案判決部分，並非指對於本案被告財產沒收事項之判決提起上訴者，其效力亦不及於本案判決部分。又刑法沒收新制，本質上為干預人民財產之處分，屬於刑法規定之一環，而就其應適用裁判時法之規定觀之，毋寧認其性質與非拘束人身自由之保安處分較為相近，且除單獨宣告沒收之情形外，沒收與罪刑間即具有一定之依存關係，在訴訟上倘合一審判，而未割裂處理，自難謂為違法。故而，刑事訴訟法第455條之27第1項既僅規定在第三人參與沒收程序，而無法直接適用於原有附隨於刑事本案沒收被告財產之一般沒收程序，則上訴權人縱使僅就沒收部分提起上訴，依刑事訴訟法第348條第2項規定，相關連之本案判決仍屬有關係之部分，亦應視為已經上訴。此為最高法院最近一致之見解（最高法院107年度台非字第24號意旨參照）。
二、查被告於法定期間提起本件上訴，上訴狀雖載：對於2萬1000元（即沒收部分）不服，但於罰金5000元願以勞動折抵，沒意見等語（見本院簡上卷第15頁），似僅對於原判決沒收部分提起上訴，惟參諸上開說明，依刑事訴訟法第348條第
2項規定，原判決判處罪刑部分亦應視為已經上訴，合為本院之審理範圍。
參、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301條第1項亦定有明文。次按認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。是若審判時，檢察官未能提出適合於證明犯罪事實之積極證據，並闡明其證據方法與待證事實之關係；法院對於卷內訴訟資料，復已逐一剖析，參互審酌，仍無從獲得有罪之心證，自應諭知無罪之判決（最高法院92年台上字第128號判例要旨參照）。
肆、本案公訴意旨認被告涉犯刑法第266條第1項之賭博罪嫌，無非係以被告之供述、國泰銀行帳戶存摺交易明細、兆豐銀行帳戶交易明細、「九州娛樂城」賭博網站截圖等為其主要論據，訊據被告並不爭執聲請簡易判決處刑意旨所載之事實，惟陳稱：我在「九州娛樂城」賭博網站賭博時，只看得到自己在玩，看不到其他人下注，莊家、閒家都是電腦等語（見本院簡上卷第47頁、第72至73頁）。經查：
一、被告於上開時間、地點，連線上網進入「九州娛樂城」賭博網站賭博等情，為被告所不爭執，且有國泰銀行帳戶存摺交易明細1份、兆豐銀行帳戶交易明細1份、「九州娛樂城」賭博網站截圖8張在卷可憑（見警卷第5至9頁反面、第22頁及反面），此部分之事實固堪認定。
二、按刑法第1條規定：「行為之處罰，以行為時之法律有明文規定者為限。拘束人身自由之保安處分，亦同。」為罪刑法定主義，而刑法罪刑法定主義禁止類推解釋之精神，在保障人民之自由及權利，限制國家權力之濫用，使人民不受法無處罰明文之刑罰制裁，且不因執法者以一己之念任意解釋法律，而受不測之損害。惟擴張解釋則為罪刑法定主義所不禁止，乃屬正當之解釋方法。擴張解釋係因法律規定文義過狹，不足表示立法真意，因而擴張法文之意義，以期正確適用。此擴張須在文義可能之範圍內，即須在文義「預測可能性」的射程內，若內涵相同，或為內涵所能涵蓋，並不違背立法目的，始可為擴張解釋。關於賭博行為，刑法第266條第
1項規定：「在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物者，處1000元以下罰金。但以供人暫時娛樂之物為賭者，不在此限。」為普通賭博罪。第268條規定：「意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博者，處3年以下有期徒刑，得併科3000元以下罰金。」為圖利賭博罪或聚眾賭博罪。上開罰金部分，依刑法施行法第1條之1規定，其單位為新臺幣，並提高為30倍。而社會秩序維護法第84條規定：「於非公共場所或非公眾得出入之職業賭博場所，賭博財物者，處新臺幣9000元以下罰鍰。」則為對賭博行為不合於刑法賭博罪之行政處罰規定。以上3種處罰賭博行為之規定，其情形並不相同。刑法第266條第1項之普通賭博罪，係以在公共場所或公眾得出入之場所賭博財物為其成立要件。而社會秩序維護法第84條所定之賭博行為，則不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。至刑法第268條之圖利賭博罪或聚眾賭博罪，亦不以在公共場所或公眾得出入之場所為之為要件。依上開規定，在非公共場所或非公眾得出入之場所賭博財物，並不構成刑法第266條第1項之賭博罪。所謂之「賭博場所」，只要有一定之所在可供人賭博財物即可，非謂須有可供人前往之一定空間之場地始足為之。以現今科技之精進，電話、傳真、網路均可為傳達賭博訊息之工具。電腦網路係可供公共資訊傳輸園地，雖其為虛擬空間，然既可供不特定之多數人於該虛擬之空間為彼此相關聯之行為，而藉電腦主機、相關設備達成其傳輸之功能，在性質上並非純屬思想之概念空間，亦非物理上絕對不存在之事物，在電腦網站開設投注簽賭網站，供不特定人藉由網際網路連線登入下注賭博財物，該網站仍屬賭博場所。透過通訊或電子設備簽注賭博財物，與親自到場賭博財物，僅係行為方式之差異而已，並不影響其在一定場所為賭博犯罪行為之認定，此為擴張解釋，非法之所禁。惟如前所述，刑法第266條第1項之普通賭博罪在成立上，係以「在公共場所或公眾得出入之場所」作為要件。所謂「公共場所」，係指特定多數人或不特定之人得以出入、集合之場所；所謂「公眾得出入場所」，係指非屬公共場所，而特定多數人或不特定之人於一定時段得進出之場所。是網際網路通訊賭博行為，究應論以刑法第266條第1項之普通賭博罪，抑應依社會秩序維護法第84條處罰，則以個案事實之認定是否符合於「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博財物之要件而定。於電腦網路賭博而個人經由私下設定特定之密碼帳號，與電腦連線上線至該網站，其賭博活動及內容具有一定封閉性，僅為對向參與賭博之人私下聯繫，其他民眾無從知悉其等對賭之事，對於其他人而言，形同一個封閉、隱密之空間，在正常情況下，以此種方式交換之訊息具有隱私性，故利用上開方式向他人下注，因該簽注內容或活動並非他人可得知悉，尚不具公開性，即難認係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博，不能論以刑法第26
6條第1項之賭博罪，惟如合於社會秩序維護法第84條規定之要件，則依該法予以處罰。對此因科技之精進新興賭博之行為，如認其可責性不亞於刑法第266條第1項之普通賭博罪，於刑事政策上認有依刑法處罰之必要，則應循立法途徑修法明定，以杜爭議，並符罪刑法定之原則（最高法院107年度台非字第174號判決意旨參照【經列最高法院具參考價值裁判】）。
三、準此，本案檢察官並未提出證據證明賭客於「九州娛樂城」賭博網站之賭博方式，被告辯稱：我在該網站賭博時只看得到自己下注，無法看見他人下注等語，已難認定被告於「九州娛樂城」賭博網站賭博時，其賭博活動及內容具有公開性，亦難認被告係在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博。至於聲請簡易處刑意旨雖謂：「九州娛樂城」賭博網站，既允許不特定人瀏覽網站內容，以至加入會員簽賭下注，即屬公眾得出入之場所，從而，被告上網至前開網站賭博，則應認係在公眾得出入之場所賭博等語，惟「九州娛樂城」賭博網站可供不特定人連線、瀏覽，也可供不特定人加入會員下注等情，固為被告所自承（見偵卷第10頁），亦與一般賭博網站之常態相符，但應予區辨者在於：不特定人雖可連線至該網站，也可加入會員參與下注，但不特定人並非直接在該公開網站進行賭博，而是進入網站內可能依賭博種類不同而區分出之「虛擬空間」賭博，也不排除賭客登入帳號密碼後，在該「虛擬空間」賭博之狀況，僅有自己與賭博網站經營者進行對賭，他人並無法見聞賭博活動之可能，於此情形，賭客宛如在封閉、隱密之空間與網站經營者私下進行賭博而不具公開性，即與賭博罪規範行為人在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之要件有別。
伍、綜上所述，本案依檢察官提出之證據及證明方法，尚不足證明被告有在「公共場所」或「公眾得出入之場所」賭博之行為，仍有合理懷疑之存在，與刑法第266條第1項前段賭博罪之構成要件不符，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。
陸、原審未察上情，論處被告刑法第266條第1項前段之賭博罪刑，並宣告沒收、追徵被告之犯罪所得2萬1000元，容有未洽，被告以原審沒收金額過高為由提起上訴，雖未必有據，然原判決既有違誤，自應由本院撤銷改判如上。
柒、按地方法院簡易庭對被告為簡易判決處刑後，經提起上訴，而地方法院合議庭認應為無罪判決之諭知者，依同法第455條之1第3項準用第369條第2項之規定意旨，應由該地方法院合議庭撤銷簡易庭之判決，改依第一審通常程序審判。其所為判決，應屬於「第一審判決」，檢察官仍得依通常上訴程序上訴於管轄第二審之高等法院（最高法院91年台非字第21號判例意旨參照）。本案被告既經本院認定應為無罪之諭知，已不符合得為簡易判決處刑之情形，依前揭說明，應由本院依刑事訴訟法第452條改適用通常程序審理後，自為第一審判決，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第36
9條第1項前段、第364條、第452條、第301條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭文俐聲請簡易判決處刑，檢察官楊閔傑到庭執行職務。
中華民國108年5月31日
刑事第四庭審判長法官陳玫琪
法官陳韋仁法官潘韋丞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
書記官廖千慧中華民國108年5月31日